关于涉外合同法律适用问题的法律实践

　　1983年《中外合资经营企业法实施条例》第15条率先规定了对中外合资经营企业合同必须适用中国法。1985年颁行的《涉外经济合同法》（已废止）对涉外合同的法律问题作了比较系统的规定。1986年《民法通则》第145条对涉外合同的法律适用原则也作了相应的规定。1987年和1988年最高人民法院先后发布了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则司法解释》）两项法律文件，对涉外经济合同法律适用的有关问题作出了司法解释。此外，在 1985年的《技术引进合同管理条例》（已废止）、《中国银行对外商投资企业贷款办法》（已废止）、1992年的《海商法》、1995年的《民用航空法》等项法律文件中也对有关的涉外合同法律适用问题作出了规定。1999年第九届全国人大第二次会议通过了《合同法》，其中第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”《合同法》的规定吸收了《民法通则》第 145条的内容，与《涉外经济合同法》第5条的规定基本相同。根据《合同法》的规定，自1999年10月1日《合同法》施行之日起，《涉外经济合同法》同时被废止，《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》也已由最高人民法院审判委员会于2000年6月16日决定废止。鉴于《民法通则》与《合同法》的有关规定条文简略，缺少可操作性，在立法滞后的情况下，为规范司法实践，最高人民法院曾于2007年公布并施行了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《涉外合同法律适用司法解释》），对在涉外民事或商事审判实践中经常遇到、存在异议的问题提出了明确的处理意见。不过，鉴于其与《涉外民事关系法律适用法》相冲突，最高人民法院审判委员会已于2013年2月18日决定废止。2010年第十一届全国人大常委会第十七次会议通过了《涉外民事关系法律适用法》，其中第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”根据这一条的规定，涉外合同应依据当事人意思自治原则，特征履行规则以及最密切联系原则解决法律适用问题。为了正确处理该法实施中可能遇到的问题，统一裁判思路，2012年最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》），对《涉外民事关系法律适用法》的一般性问题作出了解释，其规定也适用于我国涉外合同法律适用的有关问题。

　　二、关于涉外合同的含义

　　根据最高人民法院《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第1条的规定，涉外民事关系，是指当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；标的物在中华人民共和国领域外；产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的民事关系。据此，可以认为，涉外合同是指在合同关系的主体、客体、法律事实三要素中至少有一个因素与外国有关的合同。需要注意的是，这里的主体因素不仅涉及国籍，而且涉及当事人的经常居所地，这意味着，即使客体、法律事实及当事人的国籍等因素均与外国无关，但只要合同当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外也构成涉外合同关系。

　　值得指出的是，1999年《海事诉讼特别程序法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”据此，就海商合同纠纷而言，其本身未必与中国有实际联系，但当事人可以通过书面协议选择中国海事法院管辖。可以认为，在这种情况下，对中国来说，该海商合同也是一种涉外合同。这种涉外合同关系的主体、客体、法律事实三要素都在外国，但由中国法院行使诉讼管辖权。此种情形应当属于《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第1条第 5项规定的“可以认定为涉外民事关系的其他情形”。

　　《涉外合同法律适用司法解释》曾使用了“涉外民事或商事合同”的概念，这与我们通常所说的“涉外合同”或“涉外经济合同”的含义是相同的。

　　三、当事人意思自治原则的适用

　　根据上述立法和司法解释的规定，同世界上大多数国家的做法一样，我国也是把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则。但在对这一原则的具体运用上，我国又有着自己的特点。

　　（一）法律选择的方式

　　《涉外民事关系法律适用法》第41条规定的“可以协议选择”表明该法只承认明示选择，这与该法第3条的一般规定是一致的。“协议”既可以是书面的，也可以是口头的。然而，司法实践中存在一种特殊情况，即当事人并没有以书面或者口头等明确的方式对适用法律作出选择，但在诉讼过程中，各方当事人均援引相同国家的法律且均未对法律适用问题提出异议，在这种情况下，我国法院一般会认定当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律作出了选择，即适用该法作出裁判。为此，《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第8条第2款规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择。”据此，当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。这种方式可以视为默示的选择，因此也可以认为我国是有限度地承认默示选择的。

　　（二）法律选择的时间

　　《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第8条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。” 据此，当事人可以在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律。实践中，当事人对于应适用的法律往往要经过辩论才能达成共识，因而对法律选择的时间作这样宽松的规定既尊重了当事人的权利，也有利于案件的审理。

　　（三）法律选择的限制

　　从根本上来说，当事人选择法律的权利来源于法律的授予或允准，在法律没有授权的场合，当事人是不能径行选择适用的法律的。这是对法律选择的根本性限制。因此，《涉外民事关系法律适用法》第3条规定当事人“依照法律规定”可以明示选择涉外民事关系适用的法律。《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第6条又以反证的方式对此作出明确阐释：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”按照《民法通则》和《合同法》的规定，涉外合同是属于当事人可以选择适用法律的涉外民事关系，但同时又规定“法律另有规定的除外”。这表明对某些特殊合同，我国法律可以直接规定其适用的法律，而不允许当事人自己选择合同适用的法律，从而排除了当事人的意思自治。这是对法律选择的另一种限制。根据《合同法》第126条第2款的规定，在中华人民共和国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。《涉外合同法律适用司法解释》第8条还曾经规定，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同，外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同，外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同，应适用中华人民共和国法律。另外2001年修订的《外资企业法实施细则》第 81条规定，外资企业与其他公司、企业或者经济组织以及个人签订合同，适用中国《合同法》。根据我国《涉外民事关系法律适用法》第42条和第43条的规定，在我国，消费合同适用消费者经常居所地法律，但在消费者选择或经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的情况下，适用商品、服务提供地法律；劳动合同适用劳动者工作地法律，劳动者工作地难以确定的，适用用人单位主营业地法律；劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

　　此外，1987年《中国银行对外商投资企业贷款办法》（已废止）第25条曾规定，外商投资企业和中国银行所签订的借款合同也应当适用中国法律，但如果中国银行同意，也可以适用外国的法律。

　　（四）法律选择的范围

　　关于当事人选择适用法律的范围，理论上和实践上都有不同的主张，分歧主要集中在是否要求当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系“有实际联系” 这个问题上。我国相关立法都没有对此作出明确规定，但在司法实践中却会经常遇到这个问题，