没有经过招投标的建设工程施工合同，结算时不能适用备案合同
52fw.cn 08-08 次遇见湖北省孝昌县人民法院
民事判决书
(2017)鄂0921民初193号
原告：湖北晨勇置业有限责任公司。住所：孝感市长征路218号。统一社会信用代码914209006622822038。
法定代表人：刘朝勇，任公司总经理。
委托诉讼代理人: 周正天,湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代理开庭、提供证据、调解、领取法律文书等民诉法规定的特别授权。
委托诉讼代理人：王立恒，公司员工。委托权限：一般代理。
被告：江苏龙坤集团有限公司。住所：扬州市江都区宜陵镇沙王新村。统一社会信用代码913210121412272091。
法定代表人：徐洪林，任公司董事长。
委托诉讼代理人:晏和平，湖北法辉律师事务所律师。代理权限：特别授权，参与诉讼，代为调查取证，代为申请财产证据保全，代为和解，调解，代为上诉，代为签收法律文书。
委托诉讼代理人:王勇,上海瀛东律师事务所律师。代理权限:特别授权,参与诉讼,代为调查取证,代为申请财产、证据保全,代为和解、调解,代为上诉,代为签收法律文书。
原告湖北晨勇置业有限责任公司(以下简称“晨勇置业”)与被告江苏龙坤集团有限公司(以下简称“龙坤集团”)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年1月18日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。2017年3月31日，被告龙坤集团以其于2017年3月7日向孝感市中级人民法院提出与本案相关联的起诉已被受理为由，书面申请本院中止审理,将本案移送孝感市中级人民法院合并审理。2017年5月17日,孝感市中级人民法院认为本院立案在先且开庭审理在先，为避免案件之间发生冲突，应由本院先行审理，裁定中止龙坤集团在该院的另案诉讼。2017年9月15日，鉴于案件争议较大，本院裁定本案转为普通程序审理。2017年9月10日，原告晨勇置业申请对案涉工程进行鉴定，与此前后，被告龙坤集团也分别于2017年3月14日，8月3日、10月12日、11月19日提出鉴定申请，本院分别于2017年10月18日，2017年11月13日以口头告知记入笔录和书面告知的方式不予准许龙坤集团的鉴定申请。本院依法分别于2017年3月9日、2017年9月20日、2019年3月20日、2019年4月10日进行了开庭审理，原告晨勇置业的法定代表人刘朝勇，委托诉讼代理人王立恒、周正天及被告龙坤集团的委托诉讼代理人晏和平，王勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告晨勇置业向本院提出诉讼请求：1.由法院依法确认合同效力，原告主张合同有效，若法院审查认为合同无效，鉴于建设工程已竣工验收合格，无论有效或者无效，均应当依据或者参照合同约定的标准作为工程款的结算依据；2.判令被告在3日内退还原告超付的工程2,755,722.73元；3.判令被告向原告提供扣除此前已开具的3676万元以外总工程造价不足部分的增值税发票；4.支付逾期竣工给原告造成的损失；5.判令被告在7日内拆除临时设施将场地退还给原告；6.本案的全部诉讼费用由被告承担。
事实与理由：原告与被告在2014年5月9日签订了一份建设工程施工合同，合同对施工时间、价款结算、价款支付等均进行了具体的约定。工程竣工以后，经过审定，工程总造价为40,410,610.82元。扣5%的质保金外实际应支付的工程款总价为38,390,080.27元，但原告已支付工程款总额为 41,128,243元，原告实际超付工程款为2,738,162.73元。另外被告没有提供足额的发票。为此，特具文起诉，请求法院依法支持原告的前列请求。被告龙坤集团辩称1.合同双方违反了招投标法的规定，应为无效合同，根据会议纪要规定，黑白合同应当以白合同为结算依据，在2013年以后签订的合同应当以2013年的定额标准执行，我方依据双方合同以及实际中标的合同，远远超出实际的结算标准，总工程量应当在6万方左右，对其结算数据有异议，没有事实和法律依据，我公司不仅不应当返还工程款，原告尚拖欠工程款未支付；2.原告在支付相应工程款后，我方已经履行了相应的开票和交付发票的义务，因为原告拖欠工程款未支付，所以有相应的发票没有交付，因为不具备开票的条件；3.原告主张延误工期损失没有事实和法律依据，工期顺延是因为原告的原因导致，相反原告应当就延误工期赔偿我方的损失。
原、被告为支持自己的诉讼请求，向本院提交了证据，本院组织双方进行了质证，对于双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方有争议的事实及证据分析评判如下：
一、关于原告举证
(一)原告以其提交的证据三(双方签订的建设工程施工合同及其补充协议书)证明双方设立了建设工程施工合同关系及合同权利义务。被告龙坤集团对其合法性及证明目的有异议，认为原告提交的合同违反法律强制性规定，应当招标而没有招标的建设工程施工合同无效；原被告双方通过实际邀请招标签订了一份合同，该合同已在相关主管部门备案，该备案合同与原告提交的该份合同不一致，因此被告认为双方结算不应该以原告提交的证据三为依据，而应该以备案合同作为结算依据。本院认为,该证据系原被告双方就案涉的位于孝昌县府东北路西侧孝昌风和日丽项目1-10#商住楼于2014年5月9日签订的建设工程施工合同，以及于2014年8月28日就该合同内容作出部分变更而签订的补充协议，该合同有原告方法定代表人刘朝勇盖章，被告方法定代表人徐洪林和代表丁国震签字，并加盖了双方公司印章，补充协议也加盖了双方公司印章并由刘朝勇和丁国震分别代表双方签名，该合同和补充协议内容真实、来源合法，且能证明原告的证明目的，本院予以采信。关于该证据的效力问题，在本判决书争议焦点部分将予以分析判定。
#p#分页标题#e#(二)原告提交的证据四、证据五,证据六,系原被告在工程施工过程中双方为支付工程款出具的相关委托书、对账函、商函、联系函、支(领)工程款凭证等文件，拟证明:截止2016年3月5日，原告已经支付给被告工程款3076万元，原告已退还了被告保证金300万元，及至本案诉前原告已经支付给被告工程款41,128,243元等事实。本院认为，该部分证据系在合同履行过程中双方协商联系支(领)工程款的书面凭证，其内容真实、来源合法，且与双方结算工程款有直接关联，本院予以采信。至于被告对其中的部分领款不予认可的问题，本院随后将逐一分析评判。
(三)原告证据七、证据十五，系经原告申请，由本院委托有资格的鉴定机构出具的鉴定意见书及补充鉴定意见书，拟证明案涉工程总造价为41,797,893.13元，及应扣减施工期间原告垫付的水电费545,807.73元的事实。对此被告认为该鉴定意见是以证据三(双方签订的建设工程施工合同及其补充协议书)有效为前提作出的，而被告坚持认为该合同及补充协议是无效的，故不予认可。本院认为，该证据是原告为证明其主张申请本院委托有资格的鉴定机构出具的正式鉴定报告，而原告主张无论合同有效或者无效，均不影响依据或者参照该合同约定标准结算工程款，双方的根本争议仍然系合同效力及结算依据，对此本院将在争议焦点部分另作分析评判，被告全程参与了鉴定过程，对鉴定程序不持异议，故该鉴定意见作为证明原告主张的证据，本院予以采纳。
(四)原告证据八-证据十四，系原告针对工程造价鉴定意见书对鉴定过程中有关单项工程的工程量、计算规范及标准适用提出异议的材料，本院已经按照鉴定程序转由鉴定机构审查，并最终以鉴定意见书的形式体现，本院不予评判。
(五)原告证据十六，系被告提供的发票复印件，证明被告此前仅提供了金额为3676万元的发票，其他发票没有提供。对此证据被告没有异议，只是认为实际开具的发票金额应该为3476万元。对此证据本院予以采信，至于实际开具发票的金额，由本院核实后确定。
(六)原告证据十七，系临时设施的照片两张，证明被告的临时设施仍没有拆除，妨碍原告行使权利。对此被告认为现状以实际情况为准。经本院现场查勘，与该照片证明内容一致,本院予以采信。
(七)原告证据十八，系被告向原告送达的决算书(2016年12月22日,2016年12月24日送达,有被告公司盖章，施工方技术负责人米林川、现场负责人陈俊签字)，该决算书的说明部分明确说明编制的依据是08定额，以证明被告和原告就案涉工程有按08定额结算的合意，同时证明被告提交的证据四是虚假的。对此证据被告当庭称无法以采信。
(八)被告证据六、证据七(已收工程款清单、凭证、及双方对账函)，以证明被告实际已收工程款总额。该对账函由双方对账确认2016年9月 5日前共支付工程款37,760,000元，对此本院予以采信，关于对账以后的(支)领工程款金额，本院将结合原告提交的证据四-证据六(被告方2016年9月5日后的支领工程款的手续及凭证)逐一分析认定(见附件一)。
根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：原被告于2014年5月9日分别作为甲乙双方签订了一份建设工程施工合同,原告方由法定代表人刘朝勇盖章、被告方由法定代表人徐洪林和代表丁国震签字，并加盖了双方公司印章，将原告开发的孝昌县风和日丽1-10#商住楼发包给被告施工，合同约定···三,承包方式及工程造价：1、整体工程包工包料，实做实结。本工程建筑面积为：暂定60000㎡，工程总造价暂估为8400万元，具体造价以结算时造价为准。2、执行定额及结算方式：①土建工程按照2008年“湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表”鄂建(2008)214号文件执行，安装工程按照“湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表”鄂建(2008)214号文件执行。②工程取费按照2008年216号文“湖北省建筑安装工程费用定额”执行，人工调差按照湖北省2012年85号文执行。③框架柱的电渣压力焊，甲、乙双方按照约定按6.00元/个计算，不再计取任何税、费(其税、费已含在内)。④大型机械进出场费、安、拆费以及桩基检测费一律由乙方负责，甲方仅承担人民币壹万元的费用(此费用不再计取税、费，其税、费已含在内)，不足部分由乙方承担。⑤工程总价:11层以下砖混工程按税前总价下浮4%(其中安全防护措施不下浮)再计取3.35%的税金为工程总造价，12层及以上工程按税前总价下浮8%(其中安全防护措施不下浮)再计取3.35%的税金为工程总造价。其总造价不包含：桩基工程款、材料差价款，其桩基工程、材料差价按照下列相应条款单独计算···合同还对工程付款方式及结算、开、竣工日期、双方责任、安全施工,违约责任等内容进行了约定，同时对施工时间、价款结算、价款支付等均进行了具体的约定；2014年8月28日双方又签订补充协议，加盖了双方公司印章，并由刘朝勇和丁国震分别代表双方签名。后被告方进场施工，工程完工竣工验收后，双方因工程款结算产生纠纷以致成诉。
#p#分页标题#e#本案审理过程中,经原告晨勇置业申请,本院委托武汉明达亨利工程造价咨询有限公司对案涉工程造价按照原告提交的合同约定的结算标准和依据进行鉴定。综合双方起诉 答辩和举证、质证意见及鉴定意见，结合双方的诉讼请求，本院就有关争议焦点问题作如下分析评判：
一、双方于2014年5月9日签订的建设工程施工合同及补充协议的效力
2000年1月1日起实施的《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工,监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;”2000年5月1日由国家发展计划委员会发布实施的 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的项目的范围包括：…(五)商品住宅、包括经济适用房；”第七条规定“本规定第二条至第六条规定范围内的各类建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标：(一)施工单项合同估算价在 200万元人民币以上的；”上述规定对必须进行招投标的项目进行了明确规定。本案原告晨勇置业与被告龙坤集团之间的建设工程施工合同系于2014年5月9日签订，补充协议于2014年8月28日签订，约定施工项目为商住楼，工程总造价暂估为8400万元，故案涉工程应当属于法律规定的必须进行招标的工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效：(三)建设工程必须进行招投标而未招标或中标无效的”，据此本院认定原被告双方签订的建设工程施工合同及补充协议无效。原告晨勇置业依据住建部于2014年7月1日发布的《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》主张案涉工程不属于必须招标的项目，进而主张案涉建设工程施工合同有效的观点没有法律依据，本院不予采纳。
二、合同无效后的处理，即案涉工程的结算依据、标准及工程总价款
1、《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，《湖北省高级人民法院2013年民事审判工作座谈会会议纪要》“四、关于建设工程施工合同纠纷案件33、建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,发包人或承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，根据上述规定，本案所涉工程完工后经验收合格并已实际交付给原告，即使双方签订的施工合同无效，原告亦有权请求参照合同约定的标准结算工程款，对原告的该项主张本院予以采纳；2,原被告双方签订的合同中对工程承包方式及工程造价等均进行了约定，其中“三、承包方式及工程造价··2、执行定额及结算方式 ”项下对该工程造价执行的定额及结算方式进行了约定，审理过程中，经原告申请，本院委托武汉明达亨利工程造价咨询有限公司对该工程按照合同约定的标准进行造价鉴定，并已出具正式鉴定意见书，该鉴定意见适用的标准即为案涉工程结算的标准；3,武汉明达亨利工程造价咨询有限公司于2018年11月8日出具明达亨利鉴字[2018]第503工程造价鉴定意见书，载明：“根据现有有效资料，孝昌县风和日丽1-10#商住楼的造价为41,797,893.13元(大写:肆仟壹佰柒拾玖万柒仟捌佰玖拾叁元壹角叁分)”本院对此予以确认：
①该鉴定意见书在“3、分析说明的4)其他说明”部分说明“.··窗户、消防、防水、防盗门等分包项目，根据发包方提供资料,按照合同约定计算 3%配合费，已计入鉴定工程总价···”实际施工中，被告施工部分工程量占总工程量的74.04%左右，故应按比例扣减25.96%，即34,068.65元(详见附件二之五)；
②双方当事人对该鉴定意见发表质证意见后，鉴定机构于2019年3月12日出具明达亨利鉴字[2019]第001号“关于孝昌县风和日丽 1-10#商住楼工程造价鉴定意见的补充说明”，明确“鉴定总造价为 41,797,893.13元，其中按照定额计价方式计入总造价中的水费为48,103.89元，电费为417,886.97元”，实际施工过程中，施工现场水电费均由原告垫付，故应从工程总造价中扣减原告垫付的水电费计 465,990.86元(详见附件二之二)；
③鉴定机构于2019年4月24日出具明达亨利函字[2019]005“鉴定开庭后提出的部分问题的回复意见”中载明“回复原告提出的水电安装问题: ···现场已经很难人员签字的工程资金审批表、被告方认可的人员填写的领款单,代付申请、承诺书、银行汇款凭证及工程款支付确认书等文件予以证实,且相关凭证上所盖该公司两枚印章（公章编号尾数分别为118,834)在2016年9月5日以前(支)领工程款手续中均使用过，双方均予认可，故本院对被告方辩称2016年9月5日以后部分工程款(支)领手续有瑕疵，款并未到被告公司账上的观点不予采信；经本院审查原告提交的相关凭证，确认2016年9月5日以后原告支付工程款为6,368,243.00元，即至本案诉前，原告共实际支付工程款41,128,243元(不含已退工程保证金300万元,详见附件一)。
本院认为，原被告双方签订的建设工程施工合同及补充协议因违反相关法律的效力性的强制性规定，属无效合同。按照相关规定,合同虽然无效,但工程质量经竣工验收合格的，原告请求参照施工合同约定的标准结算工程款的，应当予以支持，对原告主张参照双方的合同约定结算工程款的请求，本院予以支持； 经计算,扣除 5%的质量保证金后，被告实际超领工程款1,919,805.60元，对原告要求被告返还超领的工程款并据实提供发票的请求，本院予以支持，经本院核实，被告此前提供的有效发票为3676万元，故被告应补足3676万元以外的发票；关于原告要求被告承担逾期竣工损失的请求，因其未举证证明，本院不予支持；案涉工程早已竣工交付，被告理应及时拆除施工现场的临时设施，腾退场地，原告的该项请求于法有据，本院予以支持；对被告龙坤集团关于案涉建设工程施工合同及补充协议无效的意见本院予以采纳，其关于黑白合同不一致时应以备案合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
#p#分页标题#e#据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决如下;
一、原告湖北晨勇置业有限责任公司与被告江苏龙坤集团有限公司就孝昌县风和日丽1-10#商住楼项目签订的建设工程施工合同及补充协议无效;
二、被告江苏龙坤集团有限公司于本判决生效后三日内返还其从原告湖北晨勇置业有限责任公司超领的工程款计1,919,805.60元;并交付2,448,437.40元的增值税发票;
三 、被告江苏龙坤集团有限公司于本判决生效后七日内自行拆除孝昌县风和日丽项目施工现场的临时设施,腾退场地;
四、驳回原告湖北晨勇置业有限责任公司其他诉讼请求。