《全国法院民商事审判工作会议纪要》深度解读

此前裁判分歧的主要原因系法律规定不同，但其实根据《物权法》第178条的规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，应适用《物权法》。本次《纪要》中再次明确，独立担保应根据新法优于旧法的法律适用原则进行认定。

2. 独立保函构成从属性的例外

关于独立保函的开立主体，根据国际商会《见索即付保函统一规则》，保函可由银行、保险公司或其他机构或者个人开立。而我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函司法解释》”）及《纪要》中均规定，独立保函的开立主体仅指银行或非银行金融机构。最高院民二庭负责人在《纪要》新闻发布会上答记者问时，再次强调“要将独立担保限于独立保函司法解释规定的银行和非银行机构出具的独立保函的范围，不能任意扩大独立保函的适用范围。”

之所以将独立保函的开立主体限定于银行或非银行金融机构，我们认为或是基于交易安全考虑。若任由其他主体开立独立担保，一则其对独立保函的功能及风险可能尚不完全了解，二则其履约能力也难以保障。

关于我国独立保函的适用范围，经过从严格到相对宽松的演变。独立保函强调见索即付并独立于基础合同，只要提供合适的单据即应付款，其高度独立性在带来便利的同时也带来了欺诈的风险。因此，在很长一段时间内，我国法院只认可具有涉外因素的独立保函，而对无涉外因素的独立保函效力持否定态度。

如在最高院（2007）民二终字第117号案件中，法院认为：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。”

然而，随着经济活动的开展，我国企业参与国际贸易日益增多，同时也带动了国内独立保函业务的发展，在此背景下，若仍坚持否定独立保函在国内交易的运用，将不利于交易推进。有鉴于此，最高院于2016年发布了《独立保函司法解释》，并开宗明义地写明“为正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人的合法权益，服务和保障‘一带一路’建设，促进对外开放…制定本规定”，《独立保函司法解释》第23条规定，国内交易中可以适用独立保函。《纪要》延续了这一适用范围，国内及国外交易均可使用独立保函。

3. 无效法律行为转换

无效法律行为转换制度是指无效法律行为虽然自始无效，但当其具备其他法律行为要件时，为了尊重当事人真实意思，可以认定其他法律行为发生效力。大陆法系国家大多确立了无效法律行为的效力转换制度。

虽然排除担保从属性的约定无效，但此处的无效仅否定独立担保，各方担保债权实现的意思表示仍真实、明确，因此《纪要》规定，在否定独立担保效力的同时，根据“无效法律行为的转换”原理，应当将其认定为从属性担保。该做法不仅有利于贯彻私法自治原则，亦有利于节约交易成本、维护交易稳定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”《纪要》的规定与《担保法司法解释》的规定一脉相承。当主合同无效时，债权人、债务人存在过错，若担保人亦有过错，那么在三方均有过错时，担保人承担的责任份额不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

担保人并非主合同的当事人，担保人的过错一般从其在交易中的作用进行判断，如担保人明知主合同无效而提供担保的，又如担保人明知合同无效仍然促使合同双方达成交易或提供居间服务等，均属于担保人有过错的情形。

值得注意的是，《纪要》规定：“如果主合同有效，则担保合同有效。”我们认为此处表达有不严密之嫌。主合同有效，担保合同并不当然有效，担保合同亦存在无效的可能。比如国家机关作为保证人就会因违反法律规定而致使担保合同无效。可见，主合同的效力仅是影响担保合同效力的因素之一，担保合同效力仍需考虑是否存在法律规定的合同无效的情形。因此，若此处表述为：“如果主合同有效，且担保合同不存在其他无效事由，则担保合同有效”似更为妥当。