担保型买卖合同的效力

一、问题的提出
近年来，交易中出现一种新的担保方式：双方当事人同时签订借款合同和买卖合同，并约定若到期债务清偿，买卖合同不再履行；若到期债务不清偿，双方则履行买卖合同，借款债务与买卖价金相抵销。对于这类买卖合同的性质与效力，司法裁判中意见不一。
最高人民法院在(2011)民提字第344号判决中认为：“买卖合同与借款合同是既有联系又相互独立的两个法律关系，均合法有效”；但在2013年，最高院的另一份判决似乎又推翻了自己之前的认知，认为这种情况下的买卖合同实为借款担保，如果直接请求履行买卖合同则违反了《物权法》关于禁止流质的规定，不应得到支持。（最高人民法院(2013)民提字第135号广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案）
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十四条的如下规定，试图让争议尘埃落定：
“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
但司法解释仍然留下了一些法律适用的困惑亟需得到解决，例如：（1）在民间借贷的胜诉判决生效后，除了“可以请求拍卖买卖合同标的物”，是否可以要求履行买卖合同，将债权与房屋价款抵销？（2）如果申请拍卖标的物，就所得价款是否能优先受偿？（3）之所以要求双方当事人对差额进行返还或补偿，是否基于《物权法》第一百八十六条的禁止流押规定？
 上述问题，司法解释没有给出明确解决方案，需要结合《物权法》、《合同法》等民事规范进行体系性的解释，本文将对《民间借贷规定》的理解与适用进行体系化的探讨，力图解决前述问题。
二、买卖合同的担保功能分析
前述两个最高院公报案例虽然结果迥异，但都认可了买卖合同在市场交易中具备一定的担保作用。但这种所谓“担保功能”，其实值得怀疑。
孙宪忠教授强调：
不能把担保理解成促进债务履行。债务履行是债之关系的正常发展，倘若债务人在债务到期后有足够责任财产，即使债务人不主动履行，通过诉请履行并强制执行，即可实现清偿，这种情况下如果不考虑诉讼过程的漫长，担保是不发挥作用的；担保制度的价值恰恰体现在债务人到期因责任财产不足，不能履行债务时，如何确保债权的实现（而非债务履行）。
 崔建远教授认为：
担保机理的实现，不外乎两种方式：（1）通过扩大责任财产，使得债权实现的可能性增强；（2）通过将一部分责任财产从一般担保中剥离使其特定化，让债权人优先受偿。《民间借贷规定》所言的买卖合同由于为债务人本人提供“担保”，因此显然无法扩大责任财产，那么买卖合同又能否让债权人优先受偿？
学者创设了两种解释的路径，一为买卖合同实质上是创设了一种习惯法上的“后让与担保”，二为买卖合同创设了选择之债，借助抵销制度的担保功能来实现担保机理。但笔者认为，这两种观点都很难在现行法下站得住脚。
（一）“后让与担保”不具有规范意义
有学者认为，买卖合同“醉翁之意不在酒”，其真意是在创设一种习惯法上的担保物权。但在我国，习惯法担保物权的成立存在制度上的悖论。
其一，即使是在承认习惯法物权的日本，被认可的习惯法物权中，用益物权占了绝大多数（例如水利权、温泉权和田面权等）。而习惯法担保物权中，最高额抵押和代物清偿预约均已在修正的民法典和《假登记担保法》中纳入了成文法物权。当下日本在判例上承认的习惯法担保物权之典例为让与担保——而让与担保在规范上并非担保物权，而是通过带有回购条件的所有权实现担保的目的（后文详述）。习惯法物权多为历史久远、地域性强且在当地有早已约定俗成的公示手段，再加之其一般不进入市场交易，故通过判例承认其习惯法地位足矣。而交易中出现的担保形式如果轻易认定为担保物权，将对法的安定性和交易秩序产生冲击。
其二，在采物权设立意思主义的日本，若习惯法物权要对抗第三人，必须有充分的公示手段并通过判例予以确认。而在担保型买卖合同中，由于其生效要件为到期债务不履行，因此在债务到期时不可能采取占有的移转或登记作为物权公示手段，自然难以产生对抗其他债务人的优先受偿效力。
（二）抵销在担保型买卖合同中不发挥担保作用
固然，抵销本身属于优先受偿的担保。例如，X与Y基于两个互不关联的合同互负1000万的同种债务。X陷入资信恶化，若Y主动履行，1000万将迅速被X的债权人瓜分，自己能获得的清偿仅100万元。若Y向X主张抵销，双方债务均归于消灭，Y就能避免900万元的损失，相当于就900万元的部分优先受偿。（韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版，第546页）而在担保型买卖合同中，抵销的被动债务为民间借贷之债，主动债务则为“买卖合同”设立的请求权——然而，双方正是因为民间借贷才签订的买卖合同，如果没有被动债务，主动债务亦不会发生。此时，通过抵消受偿的债务，并非民间借贷之债，而是“买卖合同”的债务。可见，抵消制度在这里不发挥担保民间借贷之债的作用。
三、买卖合同本质上是就借款合同违约责任的约定
在法律行为效力判断上有“解释先于效力”之说，只有透析双方当事人的效果意思如何，才能明晰意思表示的内容、判断法律关系性质，进而判断其效力。从效果意思上来看，民间借贷合同的双方显然在最初都“无意履行买卖合同”，在双方的愿望里，都希望借款合同能如期履行；即使到期借款人不清偿债务，双方的意思表示无非是“借款人移转房屋所有权、民间借贷之债消灭”，而不是真正的将价款与民间借贷之债相抵销——如前所述，抵销制度在此情形下是不可能发挥担保功能的，因此这种理论拟制的制度安排不能如实反映当事人内心真意。总而言之，双方的效果意思不是订立买卖契约。而双方的效果意思究竟如何，需要综合交易目的的分析进行判断。
通过前述分析可知，“买卖合同”根本无法有效担保民间借贷。令人疑惑的一点是：为何当事人要面临巨大风险选择这种可能成为废纸的“担保”方式？
实践中，诉至法院的担保型买卖合同多表现为以房抵债的形式，而借款人有巨大融资需求时商品房往往尚未建成。尽管《物权法》允许以在建建筑物设定抵押，且规定了“抵押权从办理抵押登记时设立”，但现实中抵押权的设立、实现以及和后期商品房预售及按揭购房的衔接存在问题。无奈之下，双方选择了这种无法确保债权实现的“担保”方式，通过一定的心理机制，去促使债务人自觉履行债务。它是两个合理期待的结合体：出借人合理期待房屋能顺利竣工验收，即使因销售受阻导致借款人无充足现金流清偿债务，也能通过以房抵债的方式来弥补；同时合理期待房屋价值总体呈上涨趋势，倒逼出借人积极实现资金回笼，避免房屋所有权的丧失（张伟：《买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以法释〔2015〕18号第二十四条为中心》，载《法学评论》2016年第2期）。
如果一定要对这种“买卖合同”在意思表示上进行定性，它与约定的违约责任相似度较高。违约责任本身也不具备担保的功能，因为违约责任承担的主体与主债务履行的主体相同，一样没有扩大责任财产。但违约责任由于是对违约方的一种不利后果，债务人在心理上会天然地抵触并避免违约责任的发生。买卖合同中的效果意思，固然不同于典型买卖合同中一方转移标的物所有权、另一方支付价款的效果意思，而是一种对到期债务不履行时违约责任承担的方式——如将来到期不还本付息，则转移标的物所有权清偿债务，对标的物价格的上涨造成的不利后果，风险自担。
当然，如果坚守《民间借贷规定》第二十四条的严格文义解释，这种心理机制也将不复存在，因为拍卖所得的价款如超出了借款本息，差额部分须返还债务人。事实上如果我们对《民间借贷规定》第二十四条作严格的文义解释，认为当事人不能请求履行买卖合同而只能申请拍卖，且如拍卖所得价款高于借款本息还必须返还债务人，则当事人在交易中创设的这种新型买卖合同，在法律上几乎成为一张废纸：因为即使没有这份买卖合同，只要获得了民间借贷的胜诉生效判决，当事人一样可以在强制执行程序中申请拍卖、变卖作为当事人的责任财产来实现债权。买卖合同签订与否，根本不影响债权实现。这在法律后果上，相当于宣布了当事人之间的权利义务安排无效。笔者认为，这种对法律行为效力的强势干预，是缺乏足够正当性的。
四、担保型买卖合同不必然涉及“以合法形式掩盖非法目的”
对于交易目的的窥探，可能触发引发《合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”的适用，进而否定合同效力。目前理论界与实务界主张这类合同无效的常有下列两种观点：
（1）买卖合同只是一个空壳，目的是掩盖其背后的资金融通，规避禁止企业间资金拆借的规定；（2）买卖合同通过作低价款来实现事实上的高利贷，规避国家对利率的管制。
笔者认为，前述观点（1）在《民间借贷规定》生效后已经不再是一个问题；至于观点（2）自然有一定的现实基础，但如果仅仅因为一部分合同存在通谋虚伪表示以规避强行法的嫌疑就一刀切地认为此类合同无效，则有因噎废食之嫌。
关于掩盖企业间资金拆借。《民间借贷规定》第十一条规定“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”这等于部分承认了法人之间借款合同的效力，因此，这类的借款合同，已经不再需要去构造出一个“买卖合同”来掩盖了。
关于作低价款来变相实现高利贷。这确实是现实中相当一部分当事人选择这种特殊担保方式的缘由。由于主合同在利率条款上本身存在效力瑕疵，这类民间借贷合同也很难取得正式的抵押登记，即使取得了登记，由于担保合同效力具有从属性，抵押权的设立也是无效的。在借款本息实现存在巨大风险的前提下，出借人出于保护自己的本能和对实现本息的期待，利用其优势地位去虚构一个买卖合同，抱着借款人对买卖合同为借款合同之间外壳举证不足的侥幸心理，以期实现违法本息。但这种情形虽然普遍，仍然无法代表所有的案件——例如，前述朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案(2011)民提字第344号案件就不属于这样的情形。在涉案《借款合同》中双方约定：“嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元......嘉和泰公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同......”在合同中已经完全承认两个合同隶属于同一交易，不存在以合法形式掩盖非法目的的问题。是否属于假借买卖合同之名掩盖违法高息之实，脱法行为判断规则和《合同法》第五十二条第（三）项已经给出了判断方法，需要交由法官在具体个案中去裁量，而不宜由司法解释作出一刀切的规定。
而在具体判断是否构成掩盖高息时，须准确把握《民间借贷规定》第三十条的适用范围。我国现行法对借款合同中的违约责任采取了严格的管制措施，对于逾期违约金实际超过年利率24%的部分，法律后果是无效而非可撤销可变更。然而，违约金与担保型买卖合同尽管功能类似，但规范效果并不完全相同：违约金或逾期利息的多少，与逾期还款的时长呈正相关；而买卖型担保中标的物的市场价值变化却不具有必然性。之所以司法解释对逾期利息也采取和借款利率一样的严格管制态度，是因为违约和借款展期在金融层面的实施效果上没有差别（尽管法律性质不同），因此只要约定的违约金计算方式与违约时长正相关，就有必要采取和利率管制一样的管制手段；但担保型买卖合同的合同标的价值具有不确定性，当事人效果意思的实现，自然与借款展期并计算利息的事实效果大相径庭。因此，判断是否构成掩盖高息时，只能以合同订立之时标的物的价值作为与债权本息比较的标尺，而不能考虑随后的价值波动。
五、流押禁止不规制担保型买卖合同
司法实践中，认定担保型买卖合同无效的强行法依据，除了前述金融管制外，还有一个常见的规范：禁止流押。
而不少学者认为禁止这类担保效力的原因就在于流押禁令。笔者认为，《民间借贷规定》第二十四条第二款的确是对流押禁令的重申，但流押禁令与这种担保型买卖合同无关。
流押禁令源于罗马法上的禁止暴利行为，后为德国民法所承继。《德国民法典》第一百三十八条第二款，将暴利行为纳入了“悖俗”的一种特别严重的情形，规定其法律后果为无效（庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力》，载《清华法学》2016年第三期）。在这种传统语境下，流押禁令的正当性不成问题，无非是暴利行为的一种特殊情形罢了。但《合同法》在法律行为效力上的规定，已然不是《德国民法典》的翻版。一方面，受我国台湾地区“民法”的影响，认为其对公共利益涉之甚少，不必强行无效，而将其法律后果规定为可撤销；另一方面，将暴利行为一分为二，体现在在《合同法》五十四条的“乘人之危”和“显失公平”当中。而《合同法》第五十四条明确限定了“在合同订立之时”显失公平方可撤销。由此即可认为：在本文讨论的担保型买卖合同中，如果标的物的价值高于借款本息是因为订立合同之后的市场波动，在中国民法语境下不能认定其属于暴利行为。
更为重要的是，流押禁令在当今的《物权法》里得以存续，已经很难用传统的暴利行为来论证其正当性了。
梁慧星教授认为，禁止流押真意在于保护债务人“债务人之借贷，