谢增毅：无固定期限劳动合同的价值及其规制路径

无固定期限劳动合同；固定期限劳动合同；就业安全；劳动合同法

2016年以来，学界围绕《劳动合同法》是否造成“劳动力市场灵活性不够”以及“企业用工成本比较高”两个焦点问题进行了热烈讨论。因无固定期限合同制度与用人单位用工灵活性和用工成本关系密切，更成为学界关注的热点。学界对劳动合同法第14条规定的劳动者在同一用人单位连续工作满十年、连续订立两次固定期限劳动合同等情形下用人单位负有签订无固定期限劳动合同义务的规定，应否及如何修改展开了热烈讨论。

值得关注的是，劳动法学界近期的主流观点似乎都赞同修改劳动合同法第14条，尤其是主张废除第2款第3项关于用人单位订立两次固定期限合同后订立无固定期限合同义务的规定。例如，有学者指出，强制用人单位在连续两次签订固定期限劳动合同后缔结无固定期限劳动合同的规定不符合合同法基本理论及企业生产管理的内生性需求，劳动合同法第14条第2款3项的规定缺乏足够的理论和现实支撑。有学者提出劳动合同期限分治的观点，主张将两次订立固定期限合同在某种语境下就硬性要求订立无固定期限劳动合同的情形从制度规则体系中加以移除，从而使两种期限相对独立运行。也有学者提出，应“以继续性工作作为适用无固定期限合同的基本条件”，对连续订立两次固定期限合同，再次续订时劳动者有权单方提出订立无固定期限合同的理解，也应建立在继续性工作的基础上。更有学者直截了当指出：第一，取消劳动者对无固定期限劳动合同的单方强制缔约权。第二，不再将用人单位与劳动者连续签订两次劳动合同，续签劳动合同作为应当签订无固定期限劳动合同的法定情形。也有类似观点指出，“鉴于雇主有权选择是否续签合同是国际惯例，不如放开”，主张将劳动合同法规定的劳动者单方面请求签订无固定期限合同的权利改为必须经双方协商才可以续订。

上述观点，主要从合同自由原理出发，主张是否续订合同以及订立何种类型的劳动合同应当由劳动者和用人单位（雇主）协商确定，立法不宜强制雇主与劳动者订立无固定期限劳动合同。由于无固定期限合同订立的义务涉及劳动者的基本权利以及雇主的重要义务，且该制度是劳动合同法核心条款之一，因此，在各界热议劳动合同法修改之际，实有必要深刻反思无固定期限劳动合同的价值和定位，以及在立法上如何规制无固定期限合同和固定期限劳动合同，以不断完善劳动合同制度。

一、不定期劳动合同的价值

我国在计划经济时代，实行国家统包统分的就业政策和能进不能出的固定工制度，企业和劳动者没有自主性，劳动力市场缺乏灵活性。当时的不定期合同属于“铁饭碗”、“终身制”，企业难以解除劳动合同。1994年《劳动法》确立了劳动力市场化的改革方向，建立了劳动合同制度。由于定期合同有利于打破终身制和固定工的僵化模式，有利于雇主和劳动者的灵活安排，成为符合改革精神的一类合同。因此，定期合同成为1994年劳动法倡导的一种用工制度，劳动法也未对其施加限制。劳动法颁布以来，劳动合同制度尤其是定期合同制度在提高用工灵活性上发挥了积极作用，但同时也带来严重问题。2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中发现，实践中存在的突出问题是劳动合同短期化，劳动关系不稳定。全国人大常委会劳动法执法检查显示，有60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同，多是一年一签，有的甚至一年几签。劳动合同短期化的主要原因是用人单位试图通过短期劳动合同最大限度地自由选择劳动者，并减少因解除劳动合同而应向劳动者支付的经济补偿。有鉴于此，2007年制定劳动合同法时，我国将劳动关系的和谐稳定作为立法的重要宗旨，推行不定期合同，赋予劳动者在特定情形下主张订立不定期合同的权利以及雇主订立不定期合同的义务（劳动合同法第14条）。可见，我国不定期合同规则出台有其特定背景和立法目的。劳动合同法“对无固定期限劳动合同进行了重新定位，以期在保持劳动力合理、有序流动的前提下，保持劳动关系的相对稳定。”

从横向观察，在大部分国家，不定期合同是常态，定期合同是例外，不定期合同的数量比例占据绝对优势。经济合作与发展组织（OECD）《2014年就业展望》对2011-2012年度33个国家不定期合同和定期合同（定期合同包含劳务派遣）占全部劳动合同的比例进行了统计：德国不定期合同的比例为85.6%，定期合同的比例为14.4%；法国不定期合同的比例为84.9%，定期合同的比例为15.1%；日本不定期合同的比例为87.0%，定期合同的比例为13.0%。该报告统计的33个国家中，不定期合同用工比例最高为97.3%（立陶宛），最低的也达到69.5%（智利）。可见在大部分国家，不定期合同是劳动合同的主要类型，所占比例一般达到85%以上，定期合同所占比例非常低，属于非主流。

上述现象值得我们深思。为何在欧陆或经合组织大部分国家，立法要对定期合同进行限制，且现实中不定期合同成为劳动合同的主流类型？换言之，为何立法要追求不定期合同的主流化，并在实践中加以实现？不定期合同在法律上究竟有何种价值？这是我国考虑修改劳动合同法中有关不定期合同条文时必须认真对待的。

笔者认为，不定期合同制度的核心价值，是通过约定期限为不定期，且雇主解雇雇员的权利受到限制，即确立解雇保护制度，从而使雇员获得就业的安全和稳定，这种权利可以概括为就业安全权(employment security)。这种制度设计有利于提高雇员的预期，有利于雇员和雇主的长期人力资本投入和长远发展规划，有利于劳动关系的和谐稳定。更重要的是，这种制度有利于通过规范雇主的解雇行为，避免雇主的恣意行为，防止雇员受到不正当待遇和不公平的失业风险。

相反，如果没有不定期合同制度，任由雇员和雇主订立定期合同，由于定期合同到期自然终止，雇主就会频繁使用签订定期合同的办法，享有充分的自由选择权，从而规避解雇保护规则，劳动者将缺乏稳定预期，并处于十分不利的地位。正如德国学者所言，帝国劳动法院就已经指出，不能毫无限制地允许雇主与雇员订立固定期限劳动合同。联邦劳动法院继承了这一传统并且发展了相关原则：不能允许雇主通过签订固定期限劳动合同来规避解雇保护制度，由于雇主在签订劳动合同时拥有强势谈判地位，如果不加限制，可能有90%的雇员会得到一年到两年的劳动合同，从而总是“悬浮在空中”不能安定下来。在意大利，学者也指出，固定期限合同的使用，会触犯雇员切实利益与降低工人的安全保障。可见，签订定期合同是对劳动者就业安全权的一种侵害，立法不能对定期合同放任不管。那种简单根据合同自由原则，主张应由雇主和劳动者自由协商签订不定期合同的观点忽视了劳动合同的特殊性，忽视了劳动者的就业安全权。

需要注意的是，不定期合同制度保护的就业安全并不等同于就业稳定。关于不定期合同的价值，如上述，我国官方解释认为，不定期合同的主要目的是，“在保持劳动力合理、有序流动的前提下，保持劳动关系的相对稳定”。这种理解还不够清晰。从字面看，定期合同期限确定，且到期自然终止，一般雇主和劳动者劳动关系存续时间较短；不定期合同没有约定终止时间，且雇主解除劳动合同受到一定限制，双方劳动关系通常持续时间较长。因此，不定期合同从表面上看有利于双方关系的长期稳定。但是，不定期合同这种优势是表面的、相对的。如果一个雇主频繁使用签订定期合同的做法（例如一年一签甚至一年几签）与劳动者保持劳动关系，双方关系也可能是持久和“稳定”的；反之，如果雇主与劳动者签订了不定期合同，雇主在合同签订后不久具备正当理由与劳动者解除了合同，此时双方关系难谓“和谐稳定”。因此，不定期合同本身并不能确保劳动关系长久，不定期合同并不等于长期稳定。就此而言，笔者不赞同“无固定期限劳动合同是一个长期合同”的观点。

由此可见，不定期合同的真正价值是保护雇员的就业安全权，而不是保持劳动关系的稳定，尽管保护就业安全通常会促进就业稳定。对此，英国著名学者Simon Deakin、Gillian S Morris指出，就业安全不同于就业稳定(employment stability)，后者指稳定、长期的雇佣关系。关于就业安全，正确的理解是指存在明示或默示的规则或规定，限制雇主随意解雇雇员，即缺乏正当理由或遵守正当程序的可能。换言之，就业安全的核心要义是存在规制性的干预，以保护工人免遭雇主武断的管理决定。解雇保护并不关注给予某一劳动者长期的绝对保护，或者个体在就业市场上的机会，相反，解雇保护关注雇员在雇主中的地位，侧重于规范雇主之于雇员（而非求职者或申请者）的惩戒和管理的权力。该论述指明了就业安全的实质以及就业安全和就业稳定的关系。就业安全有利于就业稳定，但就业安全并不等于就业稳定。同时也可看出，不定期合同和解雇保护制度所保护的就业安全权的实质在于雇员免受雇主随意解雇的权利。相应的，就业安全作为劳动者的一项重要权利，对于矫正雇主和雇员实力和地位的不平等，保证雇员免受雇主的不利待遇具有重要作用。

就业安全权之所以是劳动者的一项重要权利，原因在于劳动关系以及附属于其中的权利对劳动者的重要性。德国学者指出，持续性债的关系的解除本来是不需要原因的。劳动法出于令人信服的理由构成了规则的例外：劳动关系构成了劳动者及其家庭经济的生存基础，生活关系、社会地位、住所等的背景。在《解雇保护法》的适用范围内，正常解雇受解雇原因限制。从宪法背后的价值看，一方面是劳动者选择工作岗位的自由，同时，“保持所选择的工作岗位”也涵盖在该自由领域。该论述清楚指明了对劳动者进行解雇保护的原因和意义所在，也道明了不定期合同保护的就业安全权在宪法上的依据。英国学者也指出，雇员就业安全的利益在于劳动者“享有尊严的权利”以及为个人自主和自由创设条件。“尊严和个人自主的权利”意味着雇员的人身和个体得到有尊严的对待的权利。可见，雇员的就业安全权不仅是一种财产权利，也事关劳动者的人格利益，涉及劳动者的基本权利，其地位和价值不应低估。

概言之，不定期合同的基本价值在于通过解雇保护制度，保护雇员的就业安全权，保护雇员就业的基本权益。如果没有不定期合同制度，并对定期合同的使用加以限制，雇主就会滥用定期合同，解雇保护制度以及劳动者的就业安全权就会消失殆尽。维护劳动者的就业安全权，正是不定期劳动合同的基本价值。在笔者看来，这甚至是劳动合同法的基本价值。因为就业是劳动者所有权益的基础，如果雇员缺乏就业安全，导致工作不当丧失，附属于工作之上的所有权利和利益将不复存在。正如英国学者指出的那样，“规制劳动合同解除的法律在现代劳动法中占据核心地位。”不当解雇和裁员的法律“影响了劳动关系的整个结构”。解雇保护也是英国现行立法认可的基本劳动权利的“核心支柱”。由此可见解雇保护制度地位之高。而不定期合同制度的存在使解雇保护制度的价值得以体现。如果没有不定期合同制度，解雇保护制度及其在劳动法中的核心地位将大打折扣，劳动者的就业安全权就难以维护。

基于上述分析，回到我国劳动合同法。如果修改或放弃劳动合同法第14条的规定，允许当事人自由订立定期或不定期合同，我国将极有可能回到劳动合同法实施之前的状态，即用人单位将采取一年一签甚至一年几签的办法，劳动者的就业安全权将落空，并将可能再次导致劳动合同的短期化以及劳动关系的不稳定，我国劳动合同法关于用人单位解除劳动合同的限制与对劳动者的解雇保护（主要体现在劳动合同法第39-41条）也将形同虚设，甚至劳动合同法的作用也会大打折扣。虽然劳动合同法规定了定期合同终止用人单位也要支付经济补偿（劳动合同法第46条），有利于减少雇主使用定期合同，但这并没有改变定期合同到期自然终止的属性，雇主使用定期合同依然可以规避解雇保护规则。因此，必须对订立定期合同进行一定限制，推行不定期合同。

二、不定期劳动合同的规制路径：以大陆法系国家和地区为例

由于不定期合同具有上述不可替代的价值，大陆法系国家和地区都通过一定路径，限制定期合同，推行不定期合同。在大陆法系国家，不定期合同被视为劳动合同的经典类型，因此，其在立法上，主要通过限制定期合同的使用来推行不定期合同，即将定期合同严格限制在一定范围内，除此之外，必须签订不定期合同。不定期合同是常态，定期合同是例外。例如，1999年欧盟《关于定期劳动合同框架协议的指令》（Framework agreement on fixed-term work,1999/70/EC）明确指出：“协议各方承认不定期合同现在是，也将继续是雇主和工人之间劳动关系的主要形式。”又如在意大利，根据民法典第2097条和1962年4月18日第230号法案所表达的基本规则，劳动合同被认为是不定期的，只有在例外的情况下或者依法严格规定的情况下，才可以签订定期合同。

德国、法国等欧陆国家对定期合同也有严格规制。这些国家将定期合同定性为临时性的非典型合同，严格规制其适用情形。例如，德国对定期合同的订立范围作了严格限制。德国《非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条规定了订立定期合同的两种情况。一是具备“客观事由”，需要签订定期合同的。“客观事由”主要包括：（1）有时间期限的工作任务；（2）完成职业培训或者大学学业之后紧接着的固定期限劳动合同；（3）临时顶替别的雇员；（4）由工作本身的性质决定的固定期限；（5）试用；（6）雇员本身的原因（如外国雇员因工作签证限制而签订固定期限合同的）；（7）由财政资金资助的固定期限的岗位；（8）基于法院调解；（9）集体合同的约定。二是不存在“客观事由”，但必须满足一定条件才能签订定期合同的。这类条件包括：劳动合同的期限不超过2年，而且雇员属于被“新雇用的”，即雇员以前没有为雇主工作过；雇员已满52周岁，在被雇用之前已经处于无业状态至少4个月，而且劳动合同期限不超过5年；雇主是创业者，设立公司的时间不超过4年，而且劳动合同期限不超过4年。上述两类订立定期合同的情形中，第一类是劳动关系本身即属于短期性工作，使用定期合同是劳动关系本身的目的所要求的；第二类则主要是为了促进就业或创业，在一定程度上拓展了定期合同的使用范围。总体上，从德国法可看出，定期合同一般只能在短期性、临时性或者特定性的岗位使用，缺乏这些特征的岗位不能订立定期合同，只能订立不定期合同。

在法国，法律条文明确定期劳动合同适用岗位的性质是临时性的，而且采用列举方式，限定了定期劳动合同适用的具体条件。法国《劳动法典》法律卷第1242-1条明确规定，“固定期限劳动合同，不论其订立的理由如何，都不得以持续性地获得与企业正常的、经常性活动相联系的岗位为目标，也不得具有这样的效果。”定期合同适用的情形包括以下几个方面：定期合同用于替代某些雇员（例如用来替代休假的雇员、劳动合同中止的雇员等）；企业活动临时增加时可以订立定期合同；具有季节特点的工作，或者根据法令、集体合同的规定，习惯上不订立不定期劳动合同的行业，可以订立定期合同；为了帮助某些特定人群就业或者改善就业，可以采取定期劳动合同形式招聘；为了完成特定工作、由集体合同允许订立的定期劳动合同。可见，法国法明确也将定期合同定性为临时性的合同，且通常是为了完成特定的工作。

我国台湾地区也严格限制定期合同的适用范围，“劳动基准法”第9条规定，“劳动契约，分为定期契约与不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。”据此，只有临时性、短期性、季节性及特定性工作才可以订立定期合同。至于何为“继续性”，我国台湾学者认为，“工作是否具备继续性宜以订立契约前后雇主事业单位所从事的业务内容及规模综合判断，若劳工所从事之工作与雇主过去持续不间断进行的业务有关，且此种人力需求在客观上非属突发或暂时者，则该工作应具有继续性，反之则可能不具继续性。”

从上述国家和地区的立法可以看出，大陆法系国家和地区严格限制定期合同的适用范围，只有非继续性，即临时性、短期性或特定性的劳动方可使用定期合同，