主从合同仲裁条款、仲裁地及仲裁代理人问题

裁判要旨：在从合同没有明确约定仲裁条款且没约定适用主合同的争议解决条款时，主合同的仲裁条款不及于从合同。仲裁地和开庭地违反仲裁规则的规定和仲裁员有义务披露而未披露构成“违反法定程序”。

案号：（2017）琼01民特7号

一裁：主从合同仲裁条款、仲裁地及仲裁代理人问题

一裁仲案组

案情

申请人（仲裁被申请人）：黄某某

申请人（仲裁被申请人）：郭某

申请人（仲裁被申请人）：深圳市裕祺时装有限公司（以下简称“裕祺公司”）

被申请人（仲裁申请人）：李某某

2014年12月4日，李某某与黄某某签订《借款合同》，约定黄某某向李某某借款人民币9000万元，借款期限自2014年12月8日至2015年12月9日，月利率为2.0%。该合同第八条约定“本合同必须同时签订《质押合同》、《保证合同》作为本合同的从合同，主合同与从合同具有同等效力”。该合同第九条“争议解决”约定本合同产生纠纷可依法向海南仲裁委申请仲裁。

同日，李某某与黄某某又签订了一份《质权合同》，约定黄某某以其在博罗县东江河实业有限公司等四家公司的股权为借款作质押。该合同第八条约定“本合同是所担保借款合同的组成部分，经双方签章并自股权出质登记之日起生效。”

同日，李某某与黄某某、郭某、裕祺公司签订一份《保证合同》，约定由郭某和裕祺公司为借款承担连带保证责任，郭某和裕祺公司保证代黄某某清偿在黄某某在上述借款到期而未能按时偿还的借款本金、利息、费用、违约金及债权人实现债权的费用等，并保证在接到李某某书面索款通知后5个自然日内，清偿上述款项；郭某和裕祺公司的保证责任不因本担保合同所担保的主合同的无效或解除等其他原因而免除；郭某和裕祺公司未按期代为清偿到期债务，李某某有权要求其按担保总额的30%支付违约金；合同履行中发生争议，三方协商解决，协商不成时，依法向海南仲裁委申请仲裁。

在黄某某办妥上述公司股权的出质手续后，李某某分别于2014年12月10日、2014年12月17日、2014年12月26日将1500万元、3000万元、4500万元汇入黄某某指定的裕祺公司账户。自《借款合同》签订后，黄某某已向李某某还款1596.5万元。

2016年8月5日，李某某以黄某某拖欠借款本息以及郭某和裕祺公司未承担担保责任为由，向海南仲裁委申请仲裁，请求裁决黄某某偿还借款9000万元及相应利息、律师费116万元及其他实现债权的费用，郭某和裕祺公司对上述借款本息和费用承担连带责任，并承担违约金35518500元，确认李某某对博罗县东江河实业有限公司等四家公司的股权有质押权，并裁决依法处分该质押股权，所得价款优先向李某某偿还上述借款本息及相关费用的全部，仲裁费由黄某某、郭某和裕祺公司承担。

2016年12月26日，海南仲裁委作出（2016）海仲（前）字第3号裁决书，裁决：一、黄某某应于本裁决生效之日起10日内向李某某偿还借款本金9000万元并支付利息；二、黄某某应于本裁决生效之日起10日内向李某某偿付律师费损失40万元；三、郭某、裕祺公司对上述裁决第一、二项及黄某某应承担的本案仲裁费承担连带清偿责任；四、郭某、裕祺公司应于本裁决生效之日起10日内向李某某支付上述裁决第一、二项及黄某某应承担的本案仲裁费等总额的30%的违约金，但不得超过李某某所请求的35518500元；五、李某某依法有权处分已登记质押的博罗县东江河实业有限公司等四家公司的股权，所得价款优先向李某某偿还黄某某应偿还的债务；六、驳回李某某的其他仲裁请求；七、驳回黄某某、郭某、裕祺公司关于质权合同仲裁管辖的异议申请。

黄某某、郭某、裕祺公司不服该裁决，向海南省海口市中级人民法院（以下简称“海口中院”）提出撤销该仲裁裁决的申请。其中，黄某某、郭某、裕祺公司提出的两项撤销理由为：（一）《质权合同》没有仲裁协议；（二）涉案仲裁裁决违反法定程序。首先，海南仲裁委员会是在海南省海口市设立的仲裁机构，在双方对仲裁地点未作约定的情况下，本案从立案到裁决全部过程却是在海南仲裁委位于深圳市XX区的前海办事处进行。其次，李某某的代理人之一吴某系海南仲裁委员会现任仲裁员，但仲裁庭未依法依据《海南仲裁委员会仲裁规则》进行披露。

审判

关于海南仲裁委对本案的管辖是否违反法律规定的问题。本案的《借款合同》与《保证合同》均约定上述合同发生争议的，可依法向海南仲裁委申请仲裁。海南仲裁委依据当事人的上述约定对上述合同有管辖权。关于《质权合同》，李某某与黄某某并未约定因该合同产生的争议交由仲裁机构裁决，而是约定该合同是所担保《借款合同》的组成部分。海南仲裁委据此认为《质权合同》是《借款合同》的从合同、组成部分，不能独立于《借款合同》，且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第129条之规定，应根据主合同确定案件管辖。海口中院认为，《借款合同》与《质权合同》构成主从合同关系，《质权合同》作为主合同，依据法律规定，虽然在合同效力等方面受到主合同《借款合同》的制约，但在纠纷解决方式方面，主合同与从合同可分别约定。虽然《借款合同》第二条对数家公司的股权质押事宜作出了约定，但《质权合同》除约定质押合同标的外，还约定了质押股权所担保的金额、质权的内容、质权实现的方式、质权合同的变更、解除、终止情况、生效条件等其他内容。当事人没有选择采用仲裁方式解决因《质权合同》产生的纠纷，依据仲裁自愿原则，《借款合同》中的仲裁条款对《质权合同》没有约束力。况且《担保法司法解释》第129条针对的是主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的情形。因此，仲裁庭对《质权合同》进行审理并作出裁决，违反了《仲裁法》第21条第1款第1项关于仲裁管辖受理的规定。

关于仲裁的审理程序是否违反法定程序的问题。海南仲裁委是在海南省海口市设立的仲裁机构，其受理的案件一般应在海南省海口市进行审理、裁决。但本仲裁案件的立案受理、庭前送达、开庭均在海南仲裁委位于深圳市XX区的前海办事处进行。《海南仲裁委员会仲裁规则》第26条第1款第1项规定：“除非当事人另有约定，本委所在地为仲裁地。”第27条第1款第1项规定：“开庭审理在本委所在地进行，但当事人另有约定的除外。”海南仲裁委在双方当事人未对仲裁地、开庭地点另有约定的情况下在深圳进行仲裁，违反了法定程序。

关于海南仲裁委现任仲裁员担任本案李某某的代理人是否违反法定程序的问题。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第34条第1款第2、3项规定：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：……（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；”《中华人民共和国律师法》（以下简称“《律师法》”）第47条第1款第3项规定：“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚：……（三）在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的；……”《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第7条规定：“有下列情形之一的，属于《律师法》第47条第3项规定的‘律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的’违法行为：……（五）曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的。”吴某作为海南仲裁委现任仲裁员，其为本案仲裁申请人李某某担任代理人的行为，已经构成了法定的仲裁员回避事由，属于《律师法》规定的违法行为。且《海南仲裁委员会仲裁规则》第21条（仲裁员信息披露）第1款第2项规定：“仲裁员知悉与案件当事人或者代理人存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生怀疑的情形，应当书面披露。”仲裁庭在明知吴某系海南仲裁委仲裁员的情况下，未依法依规向黄某某、郭某、裕祺公司披露该重要信息，引发当事人对裁决独立性、公正性的怀疑，属于程序违法。

综上所述，海南仲裁委作出的仲裁裁决违反了仲裁受理的法律规定，违反了法定程序，依法应予撤销。

评析

本案为申请撤销仲裁裁决案件。申请人提出的主要撤裁理由分别为《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第58条第1款[i]第（二）项和第（三）项规定的“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”以及“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”。

（i）涉案仲裁裁决是否存在超裁情形？

在本案中，《借款合同》和《担保合同》均约定了仲裁条款，而《质权合同》只约定了“本合同是所担保借款合同的组成部分”，并未约定仲裁条款。因此，这一问题的争议焦点在于作为主合同的《借款合同》的仲裁条款能否及于从合同，即《质权合同》。

就这一问题，近年来司法机关所持观点相对一致，即在从合同没有明确约定仲裁条款且没约定适用主合同的争议解决条款时，主合同的仲裁条款不及于从合同。

譬如，在东讯投资有限公司（以下简称“东讯公司”）与玉林市恒通有限公司（以下简称“恒通公司”）、玉林市人民政府（以下简称“玉林市政府”）合作合同涉外仲裁一案中，东讯公司与恒通公司签定《合作合同》，约定了仲裁条款，玉林市政府作为保证人出具了《承诺函》，未约定仲裁条款。后发生争议，仲裁庭就合作纠纷和担保纠纷作出裁决。最高人民法院（以下简称“最高院”）在《复函》中明确“玉林市政府提供的担保函中没有约定仲裁条款，玉林市政府与东迅公司之间亦未就他们之间的担保纠纷的解决达成仲裁协议。仲裁庭依据合作合同中的仲裁条款受理本案，就涉及玉林市政府的担保纠纷而言，仲裁裁决已经超出了仲裁协议的范围。”[ii]

类似地，在成都优邦文具有限公司（以下简称“成都优邦公司”）、王某某申请撤销涉外仲裁裁决一案中，友邦公司与成都优邦公司签订了一份《商标使用许可合同》，约定了仲裁条款，后王某某签署了《担保书》，未约定仲裁条款。后发生争议，友邦公司依据《商标使用许可合同》的仲裁条款提起仲裁，仲裁庭就商标使用许可纠纷和担保合同纠纷作出裁决。深圳市中级人民法院、广东省人民法院，以及最高人民法院均认为《商标使用许可合同》中的仲裁条款不及于《担保书》，仲裁庭对没有约定仲裁条款的担保合同纠纷进行审理并作出裁决缺乏法律依据。[iii]

此外，在惠州纬通房产有限公司（以下简称“纬通公司”）与惠州市人民政府（以下简称“惠州市政府”）履约担保纠纷一案中，纬通公司与惠州市嘉城集团有限公司（以下简称“嘉城公司”）签订《港澳广场总承包工程合同》，纬通公司与惠州市政府签订《履约保证书》。与上述案件相似，《港澳广场总承包工程合同》约定了仲裁条款，《履约保证书》不包含仲裁条款。后纬通公司就《履约保证书》向广东省高级人民法院起诉被驳回，向最高院提起上诉。最高院认为，《履约保证书》未约定仲裁条款，且“该案是纬通公司起诉惠州市政府的履约担保纠纷，与纬通公司和嘉城公司之间的承包工程合同纠纷系两个不同的民事关系，纬通公司与惠州市政府之间形成的履约担保民事关系不受纬通公司与嘉城公司承包合同中约定的仲裁条款的约束，”因此裁定广东省高级人民法院应受理纬通公司的起诉。[iv]

与最高院所持态度相一致，地方法院也不认可仲裁庭就未约定仲裁条款的从合同进行审理和裁决的做法。[v]

虽然实践中出现的更多是担保合同作为从合同的情形，但本案中《质权合同》作为《借款合同》的从合同也适用了“在从合同没有明确约定仲裁条款且没约定适用主合同的争议解决条款时，主合同的仲裁条款不及于从合同”的观点。因此，本案仲裁庭就《质权合同》进行审理并作出裁决的行为属于“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”的情形。当然，此一观点是否合理，仍需进一步深入探讨。但有鉴于目前实务中的司法态度，仲裁员在审理主从合同仲裁条款的效力时仍需谨慎对待，从而避免仲裁裁决被撤销或不予执行。

（ii）涉案仲裁庭的组成或者仲裁的程序是否违反法定程序？

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称“《仲裁法司法解释》”）第20条的规定，“违反法定程序”是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。类似地，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称“《仲裁裁决执行规定》”）第14条第1款规定“违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，可能影响案件公正裁决，经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第三项规定的‘仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的’情形。”

从文义上来看，主张仲裁裁决存在违反法定程序的当事人需证明：首先，仲裁庭的组成或仲裁程序违反了仲裁法和仲裁规则；其次，对法定程序的违反可能影响案件正确裁决。仅仅违反仲裁法和仲裁规则，但不会对案件裁决产生任何影响的程序瑕疵不构成“违反法定程序”。[vi]

然而，何谓“可能影响案件正确裁决”？这给法官留下了较大空间的自由裁量权。《北京市高级人民法院国内商事仲裁裁决司法审查工作要点》认为，违反法定程序应当包括以下三种情形：（1）违反《仲裁法》的强制性规定，且实质性影响正确裁决的；（2）违反当事人约定的仲裁程序，且实质性影响正确裁决的；（3）违反其他仲裁程序，且实质性影响正确裁决的。其中，第（3）所指违反其他仲裁程序，可以理解为仲裁庭所进行的程序违反了最低正当程序要求。

实践中法院对“可能影响案件正确裁决”的理解也采取较为谨慎的态度，从而避免因为程序上的小瑕疵否决整个仲裁裁决的效力。例如，在郴州福升投资开发有限公司与郴州市宏兴建筑工程有限公司申请撤销仲裁裁决一案中，仲裁庭组成人员未在仲裁庭笔录上签字，郴州市中级人民法院认为虽然违反了《仲裁法》第48条第2款的规定，[vii]但双方当事人的委托代理人均在笔录上签了字，未影响案件的公正裁决。[viii]又如，在空气化工产品气体生产（上海）有限公司与中国卫星通信集团公司上海分公司申请撤销仲裁裁决纠纷一案中，仲裁庭将当事人逾期举证的证据材料作为定案证据予以采信，上海市第一中级人民法院认为虽然违反了涉案仲裁规则的规定，但该证据的采纳与否不影响该仲裁裁决的结果，因此不属于“违反法定程序”的情形。[ix]此外，在佛山市澜石房地产综合开发总公司与李某申请撤销仲裁裁决一案中，佛山市中级人民法院指出，“即使佛山仲裁委员会向申请人发出的受理通知超出了四十八小时，该问题也属于程序上的瑕疵，不足以影响该案的实体结果，亦不构成法院撤销仲裁裁决的理由”。[x]

在本案中，法院认定涉案仲裁裁决存在违反2011年版《海南仲裁委员会仲裁规则》第26条第1款和第27条第1款关于仲裁地和开庭地点的规定的情形，以及仲裁员有披露义务但未进行披露，违反了《仲裁法》第34条和《海南仲裁委员会仲裁规则》第21条的规定，因此认定涉案仲裁裁决违反法定程序。关于前者，可能有两种意见：一种认为应当严格依据仲裁规则的规定，在各方未遵守仲裁规则关于仲裁地和开庭地的规定时，裁决应予以否定；另外一种则可能认为无论仲裁地是海口还是深圳，该案件适用的法律均为中国法，本案关于仲裁地的程序瑕疵不足以影响案件的正确裁决。考虑中国的国情，综合分析和处理，可能也是一种不得已的权宜之计。

另，关于海南仲裁委员会现任仲裁员吴某担任李某某的代理人是否违反法定程序的问题也值得进一步商榷。首先，如果严格遵循《仲裁法司法解释》第20条的规定，“违反法定程序”是指违反仲裁法和仲裁规则关于仲裁程序的规定。而我国《仲裁法》和涉案《海南仲裁委员会仲裁规则》均未明确限制具有兼职仲裁员身份的律师在仲裁委员会代理案件的规定。在上海鑫冶铜业有限公司与空气化工产品气体生产（上海）有限公司申请撤销仲裁裁决一案中，法院即指出这一观点。[xi]其次，2016年9月18日司法部颁布的新修订的《律师执业管理办法》第28条第3款规定：“律师不得担任所在律师事务所其他律师担任仲裁员的案件的代理人。曾经或者仍在担任仲裁员的律师，不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务。”而山东省司法厅于2017年5月3日作出的《关于律师代理仲裁有关问题的答复》中指出，司法部律师公证工作指导司答复：“在制定《律师执业管理办法》时，