关于企业承包经营合同的三个疑难问题解析

　　原标题：合同法|关于企业承包经营合同的三个疑难问题解析

　　一提到承包，在商事审判上工作过的朋友可能会同时想起“农业承包”和“企业承包”，该两类纠纷多见涉及利益复杂、案情复杂、处理难度大等“外部特征”（现在想来，在商事审判庭呆了这些年，未协办、承办一起农包纠纷，也是一种遗憾），今天的这篇文章主要讲的是企业承包经营合同纠纷，企业承包做为一种盘活企业、提升个人积极性、释放经济活力的方式，出现于改革开放初期，现如今在经营活动中仍旧广泛使用，所谓“有利益的地方就会有摩擦”，承包经营的过程中也出现了各类让人举棋不定的问题，《最高院民事案由》专门将“企业承包经营合同纠纷”为三级案由，其下包括四个案由：（1）中外合资经营企业承包经营合同纠纷、（2）中外合作经营企业承包经营合同纠纷、（3）外商独资企业承包经营合同纠纷、（4）乡镇企业承包经营合同纠纷。

　　本篇文章涉及的三个疑点问题包括：（1）承包效力问题；（2）内部承包问题；（3）案由定性问题；以下分述之。

　　（1）承包效力问题

　　承包的可能给企业以及承包人带去的好处无需赘言，但需要注意的是，“承包”这种方式并不是可以进入所有行业领域的，比如——制药。

　　（2011）皖民二终字第00158号判决就是这样一个例子，这是一起外商独资企业承包经营合同纠纷，一个人在承包某药厂一车间后，履行中双方产生摩擦，后该个人诉至法院要求确认涉案承包协议无效，而药厂则反诉要求该个人支付尚未支付的承包费以及经营期间欠付的由公司垫付的税款、应付工人工资等。该案的最终结果是法院确认涉案的承包协议无效。依据是《药品管理法》以及《国务院关于进一步加强药品管理工作的紧急通知》（国发[1994]53号）规定：“………对擅自从事药品生产、批发活动的单位和个人，应当坚决予以取缔。药品生产和批发企业不得承包给个人经营），法院认为，该个人与药厂签订的《合作经营协议》，其实质是九华药业公司将其药品生产车间承包给不具有药品生产资格的陈跃军经营而收取固定的承包费，陈跃军则以九华药业公司的药品生产经营资格及名义对外经营，承担经营风险，获取经营利润。故双方之间的《合作经营协议》实际为企业承包经营合同，双方权利义务的内容应当认定为变相出租《药品生产许可证》，违反《中华人民共和国药品管理法》的强制性规定，应确认无效。

　　此外，笔者在处理类似纠纷时，曾发现《药品流通监督管理办法》第14条有如下规定：药品生产、经营企业不得为他人以本企业的名义经营药品提供场所，或者资质证明文件，或者票据等便利条件。笔者在相关的代理意见中引用了该办法及前述通知，但最终法院仍旧维持了涉案的药企承包合同有效（办法及通知的效力层级太低？抑或该第14条规定属于管理性规定？）笔者至今仍旧坚持认为，药企应实行最严格的特许经营制度，