如何科学设计遴选制度与遴选方式

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　　2015年9月6日至9月26日，由中国法学交流中心主任尹宝虎同志率领的中国法学会代表团赴美就有关“法官检察官的选任制度”进行了为期21天的专题培训。培训中，通过对美国司法体系、刑事审判制度、司法与媒体关系等进行系统了解，以及美国法律职业共同体与职业流动性，特别是法官、检察官选任制度进行深入了解，对我们当前正在推进的从律师、法律学者中遴选法官、检察官改革，有许多有益启示。通过学习培训，感到有很多收获。

　　

律师和法官一体化

　　从律师中遴选法官是英美法系法官选任制度的重要经验。美国长期实行律师和法官一体化的传统，法官从有执业经验的律师中选任，法院和律协分工合作，律师受到法院的约束和管理，律师则对法官的选任有很大发言权。这种一体化有深厚的历史和文化基础，也有完善的制度保障。美国检察官虽然主要定位于行政官员，其选拔方式具有相对多样化、多元化的特征，但检察官与律师职业的关系也是十分密切的。美国的法学学者与司法官也存在相当程度的行业交叉性。

　　目前我国法官、检察官选任的主渠道是内部培养、择优选任模式。自法院、检察院制度恢复重建以来，早先主要是从党政机关、人民团体、企事业单位调入人员，通过办案实践逐渐培养法官、检察官。随着《法官法》《检察官法》的实施以及法学教育的发展，初任法官、检察官任职条件逐渐提高，总体上，法官、检察官的选任主要是内部培养、择优选任的模式。当然也有律师通过公务员考试统一招考成为法官、检察官，但仍然是回归了内部培养模式。这种内部培养选任的模式经过长期的实践来看也比较成熟，但总体过于单一，法官、检察官相对年轻化，整体素质不高的问题一直存在。从律师、学者中遴选法官、检察官是我们提高队伍素质的一个有益尝试。

　　从律师、学者中遴选法官、检察官是我们司法改革的一项重要内容。但是，在目前现有的条件下，由于律师、学者的数量以及分布区域等，从其中遴选法官、检察官还难以成为主渠道；再加之法院、检察院现有人员的更替等等，在短时间内，也不可能像美国那样达到律师和法官、检察官一体化的程度。因此，这项改革本身不是目的，而是手段，通过推进这项改革拓宽法官、检察官选任渠道，改善法官、检察官队伍结构，提高队伍整体素质和能力水平，保障司法工作的顺利完成，提升司法的公信力。

法官、检察官职业本身缺乏尊荣

　　当前，我国法律职业的一个突出现象是，有不少法官、检察官自愿辞去公职去当律师，或者调离法院、检察院去其他党政机关或者去学校，而律师、学者不愿意来当法官、检察官。事实上，从律师、学者中遴选法官、检察官这一改革我国先前就有过探索。早在1999年3月，最高人民法院在北京地区公开招考高级律师进法院，但情况并不理想。此后最高人民法院多次倡导从律师中遴选法官，安徽等地有律师分别经过选任担任了省高院的副院长等职务。不过这些基本上属于相对零星的个案，从律师、学者中遴选法官、检察官尚未作为一项成熟的司法人员选任机制建立起来。此前的改革之所以难以成功和推广，一个重要原因是律师、学者对进入司法队伍的积极性总体不高。而今，这一项改革再次提上日程，推行改革需要解决的一个关键问题是，怎么样让律师、学者愿意来当法官、检察官？

　　从我们考察了解的情况来看，法官向律师的流动在美国是罕见的。尽管美国法官的总体收入明显低于律师，法官调入更高级别法院收入也不会大幅度增加，但法官的收入水平在美国的工资体系中仍然是相当高的。不仅如此，美国法官享有终生任职保障，社会地位和威望很高，从律师到法官身份的转换，往往被视为走向职业的高峰，实践中，律师也愿意放弃较高的收入水平从事法官职业。当然，检察官与律师职业的转换更为顺畅。

　　在我国，尽管法官、检察官与律师、法学学者在身份、收入、自由度等方面存在差异，但这些都不构成建立从律师、学者中遴选法官、检察官制度的根本障碍。阻碍律师、学者流向司法队伍的根本原因在于，法官、检察官职业本身缺乏尊荣，缺乏地位。不可能指望优秀的律师、学者忍受经济收入、个人尊严、职业自由等方面的损失，只有较高级别的法官、检察官职位才可能会让人动心。

　　因此，在这个意义上，司法改革是一项系统工程。现在关键是大力解决司法中存在的问题，通过人事管理、办案责任、职业保障等多方面的改革，保障法官、检察官能够独立公正行使权利，为法官、检察官能够安心、专注办案，强化职业保障与履行职责的保护机制，这样才能逐渐吸引优秀的律师、学者自愿加入法官、检察官队伍。当前我们推进的一系列改革，正是在着力解决这些问题。相信随着改革的深入推进和制度措施的配套完善，法官、检察官职位对律师、学者的吸引力也会大大增强。

　　

如何增强可操作性

　　首先，要提供合适的遴选法官、检察官职位。遴选法官、检察官应当是在现有法官、检察官队伍出现空缺，需要弥补办案力量不足，优化队伍结构的情况下开展的，应当立足于法院、检察院自身工作需求，而不应简单地将其视为设定“遴选任务”。当前，司法改革中正在同步推进以员额制为重要内容的司法人员分类管理制度。员额制改革中，法院、检察院现有利益格局被打破，受政法专项编制及员额比例限制，法官、检察官员额正成为稀缺资源。在这种情况下，应当把握好外部遴选法官、检察官的工作节奏。应以普通法官、检察官自身的成长晋升机制为参考，考虑律师与法学学者任职年限的基本平衡性。提供较高等级的法官、检察官职位遴选，在当前社会以及司法环境下虽然有利于吸引优秀律师、学者参与遴选，但同时也可能造成对于现有审判、检察人员的挤压效应，“招来女婿气走儿”。对于入选的律师、学者而言，事实上也有可能在同僚关系中形成不必要的压力。

　　其次，要科学设计遴选条件和程序。从律师、法学学者中遴选法官、检察官的目的是为了让优秀的人进入法官、检察官队伍，因此，遴选需要设置一定的门槛，保证能够让足够优秀的律师、学者参与。目前，我国法官、检察官都有各自的等级体系和考评体系，但律师界尚缺乏对于职业的考评机制，法学学者的一套考评机制对于法官、检察官职业基本上不具有可比性。因此，实践中应当结合职位所需要的办案经验与理论水平，参考法官、检察官培养的一般规律，科学设置条件，在律师、法学学者职业与法官、检察官职业之间有效对接。

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　　再次，要完善配套制度。律师、学者进入司法队伍，实现良好的职业转换，需要建立并适应相应的规则。不仅如此，律师职业经验与教学研究经验并不能够代替执法办案经验，遴选进入队伍后，可以规定一定的适应期（或者叫见习期），完善任职培训，保证经过一段时间训练逐步适应岗位要求。在进入队伍后，相关职业保障、待遇应当一视同仁，不另眼相待，防止或给予特殊照顾、或排斥抵触等倾向。不仅如此，还应当允许有进有出，进入司法队伍后按照相关人员管理政策，保证有合适通畅的退出机制。

如何实现律师、学者的有效参与

　　建立法官、检察官遴选委员会制度，由相关部门特别是律师、学者等社会代表参与法官、检察官遴选，这是我们深化司法改革、完善法官、检察官遴选制度的一项重要措施。

　　在这方面，美国许多州采取的密苏里方案值得参考。按照这一方式，每当法院出现空缺时，由律师界选出的3名律师、州长提名的3名公民和州最高法院首席法官（任委员会主席）组成的特别提名委员会，在对有可能担任法官的律师的经历和声望进行认真调查后，向州长提交列有3名律师的名单，由州长从中任命1人补充缺额，任期不少于一年。密苏里方案突出法官任职的专业性，程序公开，律师、公民参与，具有较强的公信力，甚至被视为美国州法官选任制度的发展方向。

　　不仅如此，美国律师协会深入参与法官遴选早已是实践中的惯例。美国律师协会的联邦法官评审常委会在联邦法官的任命过程中扮演着重要角色。律师、学者对法官、检察官遴选过程中的参与，体现了法律职业的共同体属性，有利于律师、学者与法官、检察官形成互相监督、互相支持的关系。律师、法学学者有效参与法官、检察官遴选过程，从专业角度对法官、检察官拟任人选进行把关，再经过这种严格、公开程序选任出的法官、检察官，其专业资质和职业操守会得到广泛认可，有利于提升法官、检察官职业的社会公信力。

　　我国构建法官、检察官的遴选委员会制度的运行环境与美国存在很大差别，需要我们结合实际科学设计遴选制度与遴选方式。首先，美国的律师、法官、检察官与法学学者具有内在的职业亲缘性，属于法律职业的共同体。这种法律职业共同体的形成绝非一日之功，而是与普通法系的历史传统密切相关。但在我国，这种法律职业共同体并未建立起来，由于体制内外身份的隔阂、角度的差异甚至利益的纠葛，不同的法律职业尚未培育出这种共同体意识，相互之间也尚未发展出健康、平等的关系。在这种情况下，遴选委员会制度不一定能够弥合不同法律职业的裂缝。因此，这一改革还需要与维护律师权益，规范律师管理，改善司法人员与律师、学者关系等等其他方面的改革措施联系起来，在过程中逐步努力。其次，遴选委员会的制度还需要与政治运行体制有机结合。在我国，遴选委员会的运转，既要凸显委员会的专业性，也需要与现行的党政干部管理体制有机连接，坚持党管干部原则。再次，遴选委员会制度真正有公信力意味着遴选委员会的工作不能走过场，律师、学者的参与不仅仅是形式性参与，而应当具有影响力。在我国，遴选委员会接受拟任法官、检察官，可能此前已经经过有关程序，但遴选委员会环节应当设置差额，保证专业角度的考核评价能够发挥作用。当然，如何保证专业评价的有效，也是这一制度运作中需要考虑的问题。

　　总之，法官、检察官的选任制度是各国司法制度的共通性问题。进一步构建科学完善，符合司法规律的法官、检察官选任制度是我国司法体制改革的重要任务。作为法治发达国家，美国在构建法律职业共同体方面比较成熟，法官、检察官选任机制比较完善，确实值得我们思考借鉴。当然，我们跟美国属于不同法系，历史传统、现实社会条件、发展阶段包括职业文化等方面有许多不同，构建我国的法官、检察官选任机制，包括从律师、学者中遴选法官、检察官改革，必须适合我国国情，坚持中国特色社会主义司法制度，适应依法治国战略要求，使我们的制度机制更加完善、更加高效。