离婚协议约定房产赠与子女但未过户，嗣后能公证变更归属吗？

变更离婚协议中未成年子女房产的公证探讨

摘要

公证处能否办理离婚协议中约定为未成年子女所有的房产归属变更申请，实务中各公证处对此持不同观点。笔者认为争议的主要矛盾点在于离婚协议对房产权属的约定属于物权变动，还是仅具有债权效力。本文从一则真实案例出发，从离婚协议的合同性质、合同的任意撤销权、房产的物权变动效力三个方面进行探讨，分析离婚协议的法律属性与基本特征，创造性地提出既能保护未成年人权益又能促进市场经济的方式办理这类离婚协议的变更公证。

正文

真实案例一则：甲男、乙女于2016年在民政局协议离婚。双方在离婚协议中约定：离婚后未成年儿子丙随乙女共同生活，丙的抚养权归乙女。甲乙双方名下有房产一套，属于共有财产。离婚后该房产归丙所有，由乙与丙居住。离婚协议签订后，双方均未到房产登记部门进行产权变更登记。2017年，乙欲与他人再婚，与甲协商将丙的抚养权变更给甲，同时原协议中归丙所有的房产变更为甲单独所有，由甲与丙居住。因此，双方到公证处申请变更离婚协议，变更离婚协议约定的抚养权公证不存在异议，可以受理。

但公证处能否基于甲乙双方的合意，受理其关于变更离婚协议中房产归属的公证申请？

对此，实践中各公证处的观点不尽相同。不同意办理的观点认为：离婚协议中对房屋产权的约定，无需登记即可产生物权变动效力，即离婚协议生效后，产权直接根据协议发生变化；若产权涉及第三人，协议不得再行变更。①上文案例中，甲乙于2016年9月在民政局协议离婚，约定共同所有的房产归丙所有，房屋产权自离婚协议生效之日起自行变更为丙单独所有。甲乙双方事后向公证处申请变更财产分割的，公证处应以物权变动业已生效为由，依法不予受理。

相反，同意办理的观点则认为：离婚协议生效后，若进行房产登记，则离婚协议中对房屋产权的约定，仅具有债权效力。②那么，甲乙在离婚协议签订生效后并未根据协议办理房屋产权变更登记，涉案房产仍属甲乙共同所有，双方有权再行处分，当然包括到公证处申请变更离婚协议的房屋产权约定，公证处应当依法受理。

上述两种观点的核心区别在于对离婚协议中房产约定条款的效力认识不同。笔者认为应当受理，即当事人双方签订离婚协议，约定房屋产权归未成年子女后，在未办理登记过户的前提下，仍有权向公证处申请变更房产归属。下文将从离婚协议的合同性质、合同的任意撤销权、物权变动效力三个方面进行探讨。

一、离婚协议的合同性质

根据《婚姻法》及《婚姻登记条例》的规定，离婚协议是双方当事人自愿解除婚姻关系的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议，离婚协议书是离婚协议的书面形式。从离婚协议的内容上看，主要包括三项内容，即自愿离婚的意思表示、子女抚养、财产及债务处理。其中财产及债务处理主要包括夫妻关系存续期间的共同财产如何分割，共同债务如何清偿等内容。从协议的法律性质看，是以婚姻人身关系解除为目的，