主合同无效,担保合同是否有效?
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《中华人民共和国担保法》(1995年)
第五条 担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《中华人民共和国物权法》(2007年)
第一百七十二条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
根据上述两条的规定,我们可以得出:担保合同具有从属性,一般情形下,主合同无效,担保合同无效。但在列外情形下:如果担保合同中约定,担保合同独立于主合同,即使主合同无效,担保合同依然有效,担保人无条件承担担保责任,应如何看待?
一种观点认为,按照担保法的规定,在原则承认担保合同从属性的同时,认可当事人约定的意思自治,即担保合同如果约定独立担保,独立担保可以有效。
另一种观点认为,按照物权法的规定,物权法否定当事人通过合同约定独立担保,仅认可法律的例外规定,当事人约定的独立担保无效。
司法实践认为,为适应国际商事交易的特殊性和与国际惯例相衔接,目前,我国司法实务掌握的原则是仅确认国际商事交易独立担保的效力,其他情况即使担保合同有约定,也不承认独立担保的效力。这样做的主要原因是考虑到独立担保颠覆了经典意义上的担保权从属性规则,取消了担保法对担保人的一些权利保护,责任具有异常严厉性,使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端。
本人认为,物权法与担保法的规定存在矛盾之处,这是立法不周全之处,依据新法优于旧法的法律适用原则,在担保物权的情形下,当事人的约定不能赋予独立担保的效力;但对法律的理解适用不应毫无法律依据的区分国际贸易或国内交易,在信用保证的情形下,独立担保可以有效。