《民法典》担保制度：主合同变更对担保权利的影响

主合同变更对担保权利的影响，通常讲的是《担保法》第24条及《担保法司法解释》第30条。本文略作扩展：主合同变更区分主体变更和内容变更两种情况，担保权利亦区分人保和物保两种类型。

01.主合同主体变更对担保权利的影响

主合同主体变更包括主债权转让和主债务转移，即主债权人变更和主债务人变更。

（一）主债权人变更

1.未通知保证人的，原则上对保证人不发生效力

根据《担保法》第22条及《担保法司法解释》第28条的规定，主债权转让的，保证责任不受影响，当事人另有约定除外。但《民法典》新增了债权人的通知义务，即第696条第1款：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。”“该转让对保证人不发生效力”，不等于“保证人不再承担保证责任”。对保证人的通知义务，类似于债权让与情况下对债务人的通知。因此，笔者理解，只要保证人未在债权人通知之前因不知情而错误给付，即可依“通知”而对保证人发生效力，且通知方式包括直接起诉保证人，司法实践中也多认可以登报方式通知保证人。

需要注意的是，《民法典》第696条第2款规定：“保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”据此，当保证人明确表明仅对特定的债权人提供保证担保的情况下，该特定债权人转让债权的，需征得保证人书面同意其转让债权，否则，保证人对受让人不再承担保证责任。在此情况下，似乎只有受让人再将债权转让给该特定债权人，才可向保证人主张担保权利。

2.担保物权原则上不受影响，法律另有规定或当事人另有约定除外

《物权法》第192条规定：“……债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《民法典》第407条完全沿袭了《物权法》第192条的规定：“……债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”其中，所谓“法律另有规定”指的是《民法典》第421条“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。”之规定。

对质权，无论是《物权法》还是《民法典》，均未作出类似抵押权“一并转让”的具体规定。但《民法典》第547条规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”抵押权、质权等担保权利系典型的从权利，因此，笔者理解，与抵押权一样，受让人因受让债权当然取得相应质权。

（二）主债务人变更

在主债务人变更的情况下，《民法典》未区分人保和物保，一律要求经担保人书面同意债务转移，否则，担保人不再承担相应担保责任。

具体到条文表述上，物保和人保略有不同。《民法典》物权编第391条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”而合同编第697条第1款则规定：“债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。”从文义上来理解，在人保的情况下，似乎允许担保合同作出事先约定，由保证人概括同意债务转移，但物保不行。

02.主合同内容变更对担保权利的影响

主合同内容变更，是指主合同项下债权债务人之间权利义务的变更。在借贷关系中，通常表现为利率、期限等变更。

与主合同主体变更不同，在主合同内容变更的情况下，《民法典》仅对保证担保作出了相关规定，而未就主合同内容变更时物保人如何承担担保责任作出规定。

（一）主合同内容作不利于保证人的变更的，保证人对加重的债务部分不承担责任，且保证期间不受主债权期限变更的影响

《民法典》第695条完全吸收《担保法司法解释》第30条第1款第2款的规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”仅删除了《担保法司法解释》第30条第3款“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”之规定。

（二）主合同内容变更的，物保人的责任存在较大的不确定性

不确定性源于无法可依。就此问题，无论是1995年的《担保法》、2000年的《担保法司法解释》、2007年的《物权法》还是将于2021年施行的《民法典》，均未作出规定。司法实践中，主要可归纳为三种裁判思路：

1.物保为从权利，仅对特定的主债权提供担保，主债权变更的，应准用《担保法》第24条的规定，物保人免责

沈阳中院在中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行与董书琴、丁英钧借款合同纠纷案中认为：“抵押权是一种从属权利，其依附于主债权存在，即主合同债权为抵押权存在的基础，同时，该抵押权也含有抵押人对主合同能够形成并按约履行的一种信赖。在主合同债权为特定债权情形下，抵押权也是对此特定债权的担保，担保人只负有就依照特定条件履行的主合同债权承担担保责任。……本案主合同债权为特定债权，且该特定债权的特定性在于借款用途的特定性，依附该特定债权的抵押权也以该主合同所设定的特定用途债权为基础，现本案中并无充分证据证明涉案借款依照约定用途使用，故担保人不应再承担担保责任。……债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担担保责任。……在提供担保物的主体为第三人情况下，担保物权的设定同样含有债权人、债务人、担保人三方的合意，在此合意形成之后，为保证担保人的权益，债权人与债务人改变此合意内容的，应得到担保人同意，未经担保人书面同意的，担保人的担保责任也应参照适用上述规则。”

2.物保与保证担保类似，直接准用《担保法司法解释》第30条的规定，区分主合同变更的内容具体判断物保人的责任

如成都中院在张本恭、杨逍抵押权纠纷案（（2018）川01民终11511号）中认为：“从新法优于旧法原则考量，虽然现行法律对于抵押担保中，主合同未经抵押人同意变更利率等主要条款时，抵押人的法律责任未予明确规定，但从准用最相接近的法律规定角度考虑，适用担保法司法解释的在后规定更符合保护债权人及尊重当事人真实意思表示，维护交易秩序稳定性的立法本意。……参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第一款规定，张本恭对利率增加部分不承担抵押担保责任。”

中山第一法院在中国银行股份有限公司中山分行与中山市畅旺塑胶制品有限公司、赵远华金融借款合同纠纷案（（2017）粤2017民初16938号）中也认为，应参考《担保法司法解释》第30条的规定，主合同当事人未经抵押人同意延长主合同的履行期限，抵押人不应免除担保责任，但抵押人承担保证责任的期间仍为原合同约定的期间。

3.《担保法》第24条是保证担保的规定，主合同变更未经物保人同意的，物保人不免责

因《物权法》对担保物权的消灭作出了专门规定，即《民法典》第393条“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”之规定，部分法院认为，主合同变更的，不能适用《担保法》第24条的规定判抵押人免责。

如四川宜宾翠屏法院在宜宾和正融资担保有限公司与被告宜宾江馥食品有限公司、丁锐、张学琼、石伟追偿权纠纷案（（2016）川1502民初4391号）中认为：“本院认为相关法律法规、司法解释及本案所涉合同中均无关于主合同变更未经抵押人同意其可免除担保责任的相关规定或约定，且最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款规定担保权人在所担保的债权诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”广西柳州中院唐庙华、刘柳和金融借款合同纠纷案（（2019）桂02民终4908号），广州中院何凤屏、郭伟贤、郭伟明、郭红嫦、郭丽嫦、郭杏嫦与刘弟合同纠纷案（（2009）穗中法民二终自第2021号），均持类似观点。

4.担保合同未明确约定主合同变更需征得物保人同意，主合同变更的，物保人不仅不免责，还要按照主合同变更后的债权范围、期限承担担保责任

北京四中院在国家开发银行与张永春等金融借款合同纠纷案（（2018）京04民初272号）中认为：“虽然贷款利率的变更没有证据证明通知了抵押人中银绒业集团或已征得其同意，但鉴于1号、3号《抵押合同》第十条第（二）项仅约定在主合同变更后导致借款金额增加的情况下才须征得抵押人同意，否则抵押人应继续以本合同项下抵押物为主合同项下债务承担担保责任，本案变更的情形不属于增加借款金额的变更，故国开行依据1号、3号《抵押合同》提出的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。”

综上，司法实践中存在较大不确定性，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释（征求意见稿）》亦未就上述问题作出规定，笔者建议，金融机构等债权人应当在担保合同中作出明确且周延的约定，至少包括：（1）担保人不可撤销地同意债权人与主债务人协商变更主合同（包括但不限于贷款利率、期限、用途，下同），本合同生效后主合同变更的，无需另行征得担保人的书面同意；（2）债权人与主债务人协商变更主合同的，担保人的担保责任不予免除，且担保人需对变更后的主合同项下的全部债权向主债权人提供担保，主合同履行期限延长的，主债权诉讼时效期间的起算日以变更后的主合同履行期限为准。此外，流动性支持、差额补足等具有一定担保功能或可能被认定为构成担保或债务加入的协议，也建议作出类似约定，以减少司法裁判的不确定性，更好地实现债权及担保权利。