试论施工合同法范文律效力的判断原则（下）

试论施工合同法律效力的判断原则

从作为总承包人的再审申请人主动认可其转包违法

并主张施工合同无效说起

法理提示

建筑市场违法违规施工的现象普遍存在。哪些违法违规行为会导致施工合同无效？对此，审判实践中认识不一，对认定施工合同效力的裁判理念和执法尺度存在差异，存在“同案异判”和“异案同判”现象。本文以个案实际情况为模板，结合不同法域及现行法律规定，就如何深入理解和准确把握施工合同效力进行探讨，旨在实现“类案同判”，以期统一执法尺度和执法标准。

（三）违反招标投标法规定对施工合同效力的影响

《招标投标法》规定的违法行为包括必须招标不招标的、排斥或限制潜在投标人、泄露标底、串通投标、骗取中标的、招标人违规谈判、招标人在中标候选人以外确定中标人、不按照招标文件签订合同等,这些违法行为哪些对合同效力产生影响？《施工合同司法解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，即必须招标而未招标或者中标无效的施工合同无效。

一是，中标通知书对施工合同效力影响。《招标投标法》第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。第五章法律责任部分规定有哪些违法行为导致中标无效。中标通知书是什么？中标通知书范本[1]：“——（建设单位名称）的--—（建设地点）工程，结构类型为--—，建设规模为--—经--年--月--日公开开标后，经评标委员会评定并报招标管理机构核准，确定—为中标单位，中标标价为人民币—元，中标工期自—年—月—日开工，--年—月—日竣工，工期—天（日历日），工程质量达到国家施工验收规范（优良、合格）标准。中标单位收到中标通知书后，在—年—月—日—时前到—（地点）与建设单位签订施工承发包合同。”从法理上说，招标公告性质为要约邀请；投标性质为要约，是按照招标人要求，在规定期限内向招标人发出的包括主要合同条款在内的意思表示。招投标文件不同于一般的要约和承诺，受制于招投标法律体系的严格限制。中标通知书性质为预约合同？还是本约合同？对此，存在争议。笔者认为，中标通知书性质为预约合同。以合同的目的和义务是否为将来订立一定合同为标准，合同分为预约合同和本约合同。“预约是约定将来订立一定合同的合同。”[2]“当事人之所以不直接订立本约，是因为有时订立本约的条件尚未成熟，于是当事人先订立预约，使对方受其约束，以确保本约的订立。”“订立预约在交易中属于例外，如有异议，应认定为本约。”[3]认为中标通知书为预约合同性质主要是基于以下考虑：中标通知书具备施工合同主要条款，包括：承发包双方、施工范围、工期、工程价款、工程结构、工程质量标准，甚至违约责任、索赔责任等，但是存在大量的不完善条款和不确定条款，需另行订立合同予以补充和完善。

《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从法条文义内容看，“自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，属于将来订立合同的行为，其性质为预约合同。另有观点认为，中标通知书为本约合同。“投标人为了获得某个招投标工程，实际已经做好了所有的施工准备，包括设计图纸、制作商务标书、制作技术标书、施工组织等，已经付出了大量的人力物力；如果认定为预约合同，可能导致招标人违约成本过低，只需要按照缔约过失责任赔偿成本费用，就上亿元的工程项目而言，只需赔偿几万元了事。”[4]笔者认为，《招标投标法》第六十条第一款规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超出部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。笔者认为，