趣说法：傻傻分不清的“船员劳务合同”
52fw.cn 05-04 次遇见原标题：趣说法：傻傻分不清的“船员劳务合同”
江上往来人，
但爱鲈鱼美。
君看一叶舟，
出没风波里。
范仲淹的这首诗告诉咱们两件事：鲈鱼很好吃，船上很辛苦。作为一名根红苗正的官二代，老范同志“无心成为诗家或词家，但他的诗词却成为了诗词的典范（郭沫若语）”，其代表作《江上渔者》表达了他对劳动人民的深切同情和呼吁社会关注弱势群体的强烈愿望！
上篇《撸一撸船员劳务合同的历史问题》的中心思想是“如何区分海事法院受理意义上的船员劳务合同”。在这里，哥进一步把案由意义上的“船员劳务合同”定义为：在船人员与船舶所有人、船舶经营人、劳务派遣机构、船员服务机构等单位达成的，由在船人员提供在船劳动或劳务，合同另一方按照法定或约定条件给付相应报酬及待遇的合同。通过这么一解读，基本解决了海事法院受理的问题。接下来，本篇要解决的是“如何区分船员劳务合同纠纷案由项下的法律关系”，各位看客请站稳扶好，咱这就要发车了。
一、劳动法的本质
先装个逼，谈一下劳动法的发展历史。
现代意义上的劳动关系是由雇佣关系发展来滴。雇佣关系起源于奴隶租赁，罗马法将其划入到物权的范畴。1804年的《法国民法典》将雇佣关系定义为“是当事人约定，一方为他方完成一定的工作，他方约定支付报酬的契约”，雇佣关系由此完成了“从身份到契约”的转变。这个时候，雇佣合同由劳资双方协商，属民法调整的范畴。随着工业时代的到来以及工人运动的兴起，公权力开始干预雇佣关系，以平衡劳资双方的紧张关系，劳动法逐渐从民法中分化出来，形成了新的部门法，完成了“从契约到劳动法”的升级。
劳动法对民法中的“平等”原则进行了改造更新，由形式平等转向实质平等，突破了民法对合同双方平等保护的作法，确立了倾斜性保护劳动者原则。在劳动法下，劳动者享有较多权利，承担较少义务，用人方承担较多义务，享有较少权利。
由人身到契约，再由契约到劳动法，法律对劳动者的保护力度是逐渐加大的。国家权力的介入，补强了劳动者在对抗强大资方时力量的不足。所以，咱们在审理相关劳动纠纷时，一定要时刻想着“倾斜保护”这四个字，甩掉“平等保护”的民法套路，多思考如何给予劳动者更多的保护，让咱们船员多沾点劳动法的喜气。
听到这儿，get到哥讲这一段的用意了么？总结起来就一句话---在劳动法面前谈同等保护就是耍流氓！
二、劳动合同和劳务合同的区别
从狭义上来说，雇佣和劳务是一个意思， 劳务合同有时也被称之为雇佣合同，当年总公司就曾经这样认为过。不信你看，《最高人民法院民事案件案由规定（2008版）》的第110条就是“劳务（雇佣）合同纠纷”。但是，“雇佣”这个词儿带有浓厚的资产阶级剥削气息，与咱社会主义伟大祖国的气质违和！所以，这个案由没活过三年，新案由（2010年）就把“雇佣”俩字给划了。
虽说劳动合同和劳务合同就一个字的区别，但它们之间却差了一个万里长城永不倒的距离。来看看---
1、用人单位不同
劳动合同：不能是个人
劳务合同：可以是个人
2、合同形式不同
劳动合同：必须书面合同
劳务合同：不须书面合同
3、从属关系不同
劳动合同：有人身依附关系
劳务合同：无人身依附关系
4、社保待遇不由
劳动合同：必须“五险一金”
劳务合同：不办“五险一金”
5、法律适用不同
劳动合同：适用劳动法
劳务合同：适用合同法
6、伤亡赔偿不同
劳动合同：工伤赔偿标准，存在第三方侵权时可得工伤和人损双份赔偿
劳务合同：人损赔偿标准，只能是一份赔偿
7、争议处理不同
劳动合同：劳动仲裁前置
劳务合同：无须劳动仲裁
把劳动合同和劳务合同的区别列出来简单，但识别起来可是真不容易。这么说吧，如果哪个哥们儿敢拍胸脯说自己办船员劳务纠纷木有任何问题，那你绝对是哥心中永远的牛逼！船员劳务案子之所以难办，关键在于意见分岐太大，根子还在上面。总公司也搞过几波调研，听说原打算2016年就出解释滴，可这眼瞅着2017年都过完了，还是一点动静木有！老炮们要加油鸟，兄弟们大眼欲穿呀！
三、被长期误会的“小明现象”
目前，海事法院流行着一种这样的“观点”---
小明现象：船员小明被船老大阿猫阿狗（实际所有人和经营人）聘用，没签合同，工资包干，没社保。
流行观点：小明和船方之间是船员劳务合同关系。
哥只能说，这种观点图样图森破！同样是船员，甚至在同一条船上干一样的活儿，却因为身份的不同（公司自有船员与自由船员）而受到法律的差别对待，这种因人而异的司法保护难道是传说中的“中国特色”？
这位说了，民法和合同法不是照样可以保护船员么？这话说得没毛病！但小伙伴们都了，两个法的保护力度差太远了。像“五险一金、双倍赔付、加班工资、经济补偿”这些好东西，只有在劳动法带你飞的情况下你才配拥有！如果你签的合同被认定为“劳务合同”，对不起，玩儿蛋去吧！所以说，对船员给付纠纷的识别关系到船员的重大利益，咱可得认真一点。
下面，哥就着“小明现象”对当前司法实践中存在的一些流行观点做下点评---
观点一：
个人不是劳动法意义上的用人单位，阿猫和阿狗是个人，故船员小明与船方之间不能形成劳动合同关系。
点评：
错误。船员小明和船方之间可以形成劳动合同关系。
从理论来讲，个人可以登记为船舶经营人，但在通常情况下，登记的船舶经营人都是公司。这是因为交通部对个人船舶经营人的资质条件要求特别严格，一般人达不到。这就催生了船舶挂靠现象。于是乎，挂靠公司成了船舶证书上登记的船舶经营人，但实际经营活动还是由实际所有人“阿猫阿狗”负责，招聘船员的活儿自然也得由阿猫阿狗自己张罗。这位说了，既然公司不参与船舶经营，肯定也不知道雇佣船员的事儿，你让挂名的经营人来承担实际经营人的责任，是不是有点不靠谱？嗯，说到这儿，哥得提醒一下：“船舶挂靠”本身就是个不合法的玩意儿，虽说有点“逼良为娼”的意思，但改变不了“挂靠经营的实质是出租出借船舶营运资质的违法行为”这个事实！所以，即便船员小明是被阿猫阿狗这样的私人聘用，挂靠公司脱不掉“用人单位”的帽子，小明和挂靠公司之间应当构成劳动合同关系。另外，咱们还可以从劳动法的倾向性保护本质来推导，在可以做出两种认定的前提下，哪一种认定对劳动者有利用哪一种。没毛病！即便船舶经营人登记为个人的，也是个体工商户，属于《劳动法》第二条所规定的“个体经济组织”，仍可以成为劳动法意义上的用人单位。
观点二：
没签书面劳动合同，也没给办“五险一金”的就是劳务合同。
点评：
错误。没签书面劳动合同，也没给办“五险一金”的可能是劳务合同关系，也可能是劳动合同关系。
#p#分页标题#e# 在劳务关系中，双方可以不签书面合同，用人方也没义务给劳动者办“五险一金”。这是劳务合同区别于劳动合同的表现之一。但是，如果双方构成了劳动合同关系，也不排除是用人单位故意不签书面合同，故意不买“五险一金”。毕竟咱还没到物质财富极大丰富人民境界极大提高的共产主义社会，
从总体上看，一审的认定基本正确，唯一错的地方就是不该把光头强与熊二公司之间的关系表述为“船员劳务合同关系”（应为劳动合同关系）。有意思的是，虽然一审判决的表述的是劳务合同关系，最后却是按劳动合同关系来判滴，难道是笔误？不知道你们信不信，反正哥是信了！
再来看二审---
从上述的“对比表”可以看出，二审承办人在写判决的时候肯定纠结得要死---一方面不认定三方是劳务派遣关系，另一方面又认定了用工单位和外派单位（派遣单位），最后按劳务合同认定，来了个不适用劳动法。这是个神马套路？更让哥纳闷儿的是，咱这儿也没外轮呀，肿么就无厘头地出现了“外派单位”这个名词了捏？后来才发现---二审应该是把“内派”当成“外派”鸟！
哥再重复一遍，船员劳务派遣是个两面派：一面是“内派”，一面是“外派”。“内派”是把船员派到中国船上，在通常情况下，船员跟派遣单位之间是劳动合同关系，适用《劳动合同法》；“外派”是把船员派到外国船上，在通常情况下，船员跟外派单位之间是服务合同关系，适用《合同法》。如果“熊熊”轮是外轮，二审的判法就跟总公司“仰海水案”的判法对上了（外派公司与船员之间不是劳动关系），但事实上“熊熊”轮和钓鱼岛一样---都是中国滴，本案不存在”外派单位“！“仰海水案“里好歹还认定了一个劳动关系（外派船员与外轮之间），而在“光头强案”中，二审认定了两个劳务关系，木有劳动关系。当然，外派船员与外轮之间的劳动关系适不适用中国劳动法，这是另外一个问题，有机会咱再讨论。哥只问一个事儿---船员光头强如果在”熊熊“轮工作期间上发生了伤亡，算不算工伤？如果按二审法院的认定法，不可能认定工伤鸟。这不是出了鬼么？
五、船员行使船舶优先权的前提
先看法条---
《海商法》
第二十二条 下列各项海事请求具有船舶优先权：
（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；
（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；
（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；
（四）海难救助的救助款项的给付请求；
（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。
……
#p#分页标题#e#对于这个法条，如果从文意解释的角度来理解，船员主张工资优先权是有前提滴，即：这些费用是“根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的”。也就是说，如果把在船服务的行为认定为是履行“劳务合同”的行为，船员就不能享有船员工资优先权了！同时，船舶优先权的行使必须通过扣押船舶来实现，既然船员不享有优先权，当然就不能申请扣船。看来，对劳动和劳务关系的认定，可能会剥夺船员的船舶优先权噢！关于这个问题，不知道兄弟们在认定法律关系的时候想过木有？
哥在以前的文章时反复谈到过，因为《海商法》不带内河船玩儿，所以内河船及内河船员不享有船舶优先权。但是，当面临具体案件分配债权时，面对内河船员工资报酬请求，兄弟们总是采取一种“不合法”的拖延战术，逼着其他债权人做出让步，搞得人家很是无奈，对法院意见很大哩！木有办法，搞定就是稳定，摆平就是水平，这应该也算国情吧？好在《海商法》正准备修改，希望上面重视这个问题，别再让兄弟们为难鸟！（来源：微信公众号“海事法官”）
作者简介
王博（微信公众号：海事法官），曾任执业律师、地方法院法官，现任武汉海事法院法官。其创建的“海事法官”微信公众号推出的“搞笑海事课堂栏目，以轻松诙谐的文风进行海事海商法律的普及，引发了海事法学术界及广大海事海商法律圈同行的广泛关注和好评，被誉为“史上最逗比海事法官”、“海事法律圈当年明月”。