肺炎疫情下合同履行中的不可抗力抗辩

肺炎疫情下合同履行中的不可抗力抗辩 高贺新 律师
 
2020新年伊始，突如其来的新型冠状病毒肺炎，从武汉蔓延至全国，并波及海外，对民众生命和健康造成巨大威胁。肺炎疫情爆发后，国家、地方政府和基层半自治单位（主要是村委会和居委会）都采取了一系列措施，对新型肺炎进行防控。例如，国务院将春节假期延长了三天，部分地区（北京、上海、河北和广东等地）将普通行业的停工时间延长至2月9日，而不少村委会则采取了封村封路的方式防止新型肺炎蔓延。2020年1月30日，世界卫生组织总干事宣布2019-nCoV疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”，在全球范围内，一些航空公司取消或削减了飞往中国航班，加强了入境检疫措施甚至关闭边境。
以上情况的发生，不但严重影响了普通民众的日常工作生活，对众多企业正常生产经营也势必会造成重大的冲击，特别是在供应链全球采购的大背景下，此次疫情的影响会超越国界，波及全球众多行业，受到影响的行业不但包括制造、建筑、养殖和物流运输等行业，也包括旅游、教育、文化等诸多服务行业，势必影响到诸多已经签约业务的正常履行。例如，路透社2月7日报道，中国一家液化天然气(LNG)买家向法国石油巨擘道达尔(TOTF.PA)发出不可抗力通知，而道达尔拒绝接受该中国买家的不可抗力通知。在新型冠状病毒疫情爆发之际，这是首家国际级能源供应商公开反对买家试图退出合约。
在此，笔者试图从法律角度，对此次疫情导致合同不能按约履行时运用不可抗力及类似制度进行救济做初步分析。
一、国内合同履行中援引不可抗力条款
本文中的国内合同是指合同主体双方均为国内当事人（包括外商投资企业），并且合同涉及的标的物和履行地点都在国内的合同。
关于不可抗力，大陆法系国家一般通过立法的形式作出规定。中国作为大陆法系国家，也是以成文法的形式对不可抗力作出规定的。
1. 不可抗力的定义
《民法总则》和《合同法》对不可抗力的定义一致，即“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。
根据以上定义，一个事件是否构成不可抗力，要看是否符合“三不”因素。
首先, “不能预见”是指普通人在签订合同或开始交易时无法预见该事件的发生。构成不可抗力的事件通常包括自然灾害（地震、洪水、飓风等）、战争、敌对行为和社会事件（罢工、骚乱、政府管制等）。此次新冠肺炎疫情爆发突然且迅速, 在疫情发生前, 普通人根本没有办法预见疫情的发生, 因此疫情符合“不可预见”的要求。
其次, “不能避免”是指即使当事人预见到了该事件的发生，但是也无法制止其发生。就此次疫情而言，对于普通人或公司企业来讲，无论是否采取措施，都根本无法阻止事件的发生。如果事件通过当事人的努力是可以不发生的，即使发生了也不能构成不可抗力。
最后, “不能克服”是指虽然当事人已经尽了最大努力, 但仍不能克服不可抗力事件的影响, 导致合同下的义务不能履行。
2. 发生不可抗力事件的后果
对于发生不可抗力事件的后果，《民法总则》第一百八十条规定: 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
《合同法》第一百一十七条规定: 因不可抗力不能履行合同的, 根据不可抗力的影响, 部分或者全部免除责任, 但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的, 不能免除责任。根据以上规定, 不可抗力是一项合同法意义上的违约抗辩事由, 由于不可抗力原因导致合同不能按照约定履行的, 可以免除或部分免除违约责任。
2003年“非典”期间，最高人民法院曾经颁布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）。《通知》规定：“由于“非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”虽然上述通知是在非典疫情环境下发出的，对解决因此次新型冠状病毒肺炎疫情引发的合同履约纠纷仍具有指导意义。
3. 以不可抗力进行抗辩是否以合同约定为前提
   
值得注意的是，由于我国法律对不可抗力有明确规定，即使双方在合同中没有约定不可抗力条款，甚至双方在交易过程中没有订立书面合同，如果特定自然灾害或社会事件发生致使合同无法按约履行，受到影响的一方即可以援引不可抗力进行抗辩，这是与普通法系国家不可抗力条款适用的重大区别。当然这并不是说合同中的不可抗力条款可有可无。如双方在合同中对不可抗力的范围已经进行详细的约定，在特定事件发生后，可以避免之后因不可抗力的范围而引起的争议。
4. 援引不可抗力进行抗辩的程序
我国《合同法》规定: 当事人一方因不可抗力不能履行合同的, 应当及时通知对方, 以减轻可能给对方造成的损失, 并应当在合理期限内提供证明。根据以上规定, 合同履行中主张不可抗力的一方应当履行两项义务：通知义务和证明义务。
一方在发生不可抗力后，只有及时通知对方后才能获得免责。履行通知义务的另一个后果是，对方收到通知后，如未能及时采取措施防止损失扩大，援引不可抗力进行抗辩的一方对另一方后续引发的损失扩大不承担责任。
主张不可抗力的一方还应提出相应证据证明不可抗力的存在和影响程度。相关证据包括: 
（1）不可抗力情形发生及其影响的客观证明。包括政府主管部门、职能部门、检验检疫机构等出具的官方通知、公告（例如停工通知、交通停运公告等）, 具有公信力的新闻媒体(尤其是官方媒体)的报道,以及无利害关系第三方的书面证明等; 
（2） 双方对于不可抗力事件发生发展过程的沟通和确认。例如在事件发生后, 双方就该事件对合同履行进度通过邮件、函件及电话会议等方式进行的沟通和确认。
在发出通知和收集不可抗力证据的同时，主张不可抗力的一方还应当采取适当措施避免或减少损失的扩大，并保留相关证明材料，例如积极寻找替代品、转售相关产品等, 这对于后续双方责任划分有重要帮助。
 
二、涉外合同履行中援引不可抗力条款
本文所述的涉外合同，是指合同一方或双方为境外主体，或者标的物在境外，或者合同履行地的境外的合同。我们常见的涉外合同，通常是中国企业与境外企业之间订立的合同，但是随着近年来中国企业海外投资数量不断增加，现在也有不少中方企业，在交易过程中，通过其控制的境外公司与其他境外公司订立商务合同，但交易的最终受益人为境内的中方企业。
受到此次新冠肺炎疫情影响的中方企业，在涉外合同履行过程中如无法按约定履行合同，想要援引不可抗力进行抗辩的话，面临情况可能要比国内合同复杂的多。在普通法系国家，例如英国，并没有成文法律对不可抗力的定义、范围和后果作出明确规定，而是将不可抗力条款留给合同双方当事人自行约定。如交易双方未在合同中约定不可抗力条款，则任何一方很难援引不可抗力进行抗辩。
以下笔者试图结合涉外合同是否包括不可抗力条款、涉外合同适用的准据法等情况，