资管协议中第三方差额补足承诺的法律效力分析
52fw.cn 07-16 次遇见来源：上海律协（本文系作者投稿）
作者：邱霞 上海东道律师事务所
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案例一：
第三人为信托计划提供差额补足的法律效力
案件基本情况
2017年4月14日，珠海中珠公司、许某向西藏信托有限公司、鸿基天成公司、青岛国信公司出具《差额补足承诺函》，约定信托计划以委托财产不超过3亿元投资中珠医疗股票，珠海中珠公司及其实际控制人许某无条件对信托计划委托人进行差额补足，应补足差额如下所示：应补足差额=信托计划初始委托财产*（1+8%*T/365）-委托人从信托计划中分配的收益。2017年4月18日，青岛国信公司与西藏信托有限公司签署了《信托合同》，约定西藏信托-盛景20号单一资金信托的信托资金规模为3亿元，信托资金投资于中珠医疗股票，信托期限为12个月，自本信托成立之日，由鸿基天成公司担任投资顾问。2017年4月21日，青岛国信公司将3亿元信托资金划入西藏信托有限公司开设的信托专户。
2018年7月11日，西藏信托有限公司出具清算报告，报告显示，截至2018年7月11日，案涉信托计划已经将所持有的中珠医疗股票全部卖出，扣除保管费及信托报酬后，青岛国信公司最终获得款项为168464845.93元。后因珠海中珠公司、许某未履行差额补足义务，青岛国信公司向法院提起诉讼。
珠海中珠公司、许某主张依照《信托公司管理办法》第三十四条规定，信托公司开展信托业务，不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益，西藏信托有限公司在明知前述禁止性规定情况下，却与青岛国信公司共同要求珠海中珠公司、许某提供保底责任，违反了上述规定。对此，一审法院认为，首先珠海中珠公司、许某并未提交任何证据证明西藏信托有限公司曾共同要求其提供保底责任，故作为《信托合同》的当事人双方并未对信托业务本身设定保底条款或存在保底收益的约定；另根据《中华人民共和国信托法》第三条规定，“委托人、受托人、受益人在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法”。本案中，珠海中珠公司、许某不受《中华人民共和国信托法》的管理性规定的约束。青岛国信公司虽然受《中华人民共和国信托法》管理性规定的约束，但《中华人民共和国信托法》第三十四条规定“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”，本案的承诺方珠海中珠公司、许某并非本案所涉信托合同法律关系中的任一主体，亦不是信托法律关系中的受益人。即《中华人民共和国信托法》仅限制信托公司向委托人作出承诺，并未限制受托人以外的其他主体对信托资金提供不受损失、保证最低收益的承诺。
综上，一审法院认为，珠海中珠公司、许某向西藏信托有限公司、鸿基天成公司、青岛国信公司出具的《差额补足承诺函》，珠海中珠公司、许某向青岛国信公司出具的《差额补足承诺函之补充承诺》系其真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合同应属合法有效，各方当事人均应严格依约履行各自的权利和义务。
对于第三方差补协议的性质问题，《九民纪要》指出，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。但对于第三方差补协议的效力问题，《九民纪要》并未进行认定，司法实践一般认定其为有效，法院对于差补协议的性质的认定，一般限于认定为保证、债务加入以及独立合同义务三类。如上述法官观点所示，《信托法》仅限制信托公司向委托人作出承诺，并未限制受托人以外的其他主体对信托资金提供不受损失、保证最低收益的承诺，因此第三方差补协议未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。但是司法实践中，也存在法院认定第三方差补协议无效的情形，我们将通过下述案例进行讨论。
（裁判文书网案号：（2019）京民终360号）
案例二：
基金管理人关联方提供差额补足承诺的法律效力，以及协议无效时各方责任的分配
案件基本情况
2016年3月31日，罗某与东方比逊公司签订基金合同，认购东方比逊定增3号基金100万元，基金管理人为东方比逊公司，基金存续期限为2年，初始份额面值为1元。2016年4月15日，罗某（甲方）与熊某、张某、陈某（乙方）签订补充协议，主要约定：乙方为东方比逊公司主要股东并就东方比逊公司管理下的东方比逊定增3号基金的业绩向甲方承诺保证，东方比逊定增3号基金产品触发止损线0.850元时，由乙方或其指定的第三方在三个工作日内追加资金使委托资产单位净值大于等于0.900元。同时，若东方比逊定增3号基金产品清算时资产单位净值小于1.000元时，则乙方或其指定的第三方需在差价范围内作出补足。2016年4月18日，罗某向上述基金合同指定的募集账户转账支付100万元。
2018年10月11日，东方比逊定增3号基金跌至罚没线以下，东方比逊未能按合同约定进行补仓，致该计划于10月12日触发罚没机制。按照约定，创金合信作为该计划管理人将行使特别交易权，自10月15日起开始启动资产处置程序，对该计划所持标的股票鸿利智汇进行罚没。至此，东方比逊定增3号基金的净值将降为0，产品资金预计全额亏损。
因熊某、张某、陈某未按照约定补足差额，故罗某向法院提起诉讼。
关于案涉补充协议是否合法有效的问题。根据《证券投资基金法》第一百零三条关于“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益”及《暂行办法》第十五条关于“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”的规定，基金管理人向投资者作出的保底承诺违反法律、行政法规的强制性规定，属于《合同法》第五十二条规定的无效合同。本案中，保底承诺的作出方虽系熊某、张某、陈某个人，而非基金管理人东方比逊公司，但熊某系东方比逊公司法定代表人及间接股东，陈某系东方比逊公司间接股东，而张某则系定增3号基金的基金经理，三人与东方比逊公司实际上系利益共同体。而且，从补充协议的约定来看，双方在签订该协议时亦均已知悉熊某、张某、陈某为东方比逊公司实际控制人的事实。因此，案涉补充协议实为双方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定，内容违反了市场基本规律和资本市场规则，严重破坏资本市场的合理格局，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，依法应认定为无效合同。
关于罗某的案涉投资损失应如何承担的问题。根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然案涉补充协议无效，但双方关于保底的协议条款系双方的真实意思表示，故考量罗某损失的程度，应根据双方当事人在签订协议及促成罗某投资过程中存在的过错进行判断。综合双方的过错程度，本院酌情认定由熊某、张某、陈某共同向罗某赔偿投资损失的70%。
本案中，法院认为第三方差额补足协议无效的理由包括：1.差补承诺主体与基金管理人是利益共同体；2.从补充协议的约定来看，双方在签订该协议时亦均已知悉熊某、张某、陈某为东方比逊公司实际控制人的事实。据此，法院认定差补协议实际是为了规避监管而作出，且违反市场基本规律和资本市场规则、破坏资本市场合理格局、不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，并依据《合同法》第52条应认定为无效合同。
差补协议被法院认定为无效，并不意味着熊某、张某、陈某无需承担责任。法院认为，熊某、张某、陈某作为东方比逊公司的法定代表人、间接股东或基金经理，属于基金行业的投资人、管理人员或从业人员，理应清楚知悉法律、行政法规的禁止性规定，亦应清楚知悉违反相关禁止性规定的法律后果，三人签订案涉补充协议主观过错明显；其次，根据基金合同、补充协议以及缴款时间顺序，熊某、张某、陈某明显系为了促进定增3号基金的销售而与罗某签订案涉补充协议。可见，定增3号基金的销售与三人存在重大利益关联，其主观上的利益追求系协议得以签订的重要原因，亦系促成罗某投资的重要原因；再次，罗某作为合格私募基金投资者，理应知悉资本市场的投资风险。而且，东方比逊公司在与罗某签订基金合同时已向罗某作出风险提示，并进行风险问卷调查，告知罗某基金产品的高风险性，罗某亦在风险问卷调查中声明其已了解相关风险。然而，罗某仍与熊某、张某、陈某签订案涉补充协议，企图完全规避资本市场的投资风险，显然亦存在一定的主观过错。因此当第三方差补协议被认定无效时，法院有权依据当事人的过错程度酌情分配相应的责任。
小结
对于投资人而言，虽然第三方差补协议不同于信托公司、基金管理人提供的保底承诺，但却可以实现投资人保底的目的，司法实践中一般认定其为有效，但如上述案例所示，也存在法院根据利益共同体而认定协议无效的风险，故投资人还是需要根据自身的投资偏好和风险承受能力谨慎选择投资产品，不能寄希望于保底承诺给自己规避投资风险。
对于差补方而言，即使法院认定差补协议无效，也未必能免于承担差补协议约定的保证责任，法院仍有权根据《合同法》第58条的规定要求差补方承担过错赔偿责任。
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原标题：《资管协议中第三方差额补足承诺的法律效力分析》