买卖合同与承揽合同之管辖权异议

上诉人：湖南××房地产开发有限公司，住所地湖南省××市××区××路×号。

法定代表人：陈××，董事长。

被上诉人：上海××有限公司，住所地上海市××区××路××××号。

法定代表人：吕××，董事长。

被上诉人上海××有限公司诉上诉人湖南××房地产开发有限公司一案，上诉人不服上海市××区人民法院（2010）×民二（商）初字第1768号《民事裁定书》，特向贵院提起上诉。

请求事项：

1、依法撤销（2010）×民二（商）初字第1768号《民事裁定书》；

2、依法将本案移送至湖南省××市××区人民法院审理。

事实和理由：

上海市××区人民法院受理本后，上诉人于2010年10月25日提出管辖权异议，认为本案系争的合同是买卖合同，合同约定了甲方（上诉人）工程所在地一楼交货（见合同第二条第二款第1项），且合同约定发生纠纷由合同履行地法院管辖，因此有权管辖本案的法院只有湖南省××市××区人民法院，上海市××法院对本案无管辖权，并要求上海市××法院将案件移送至湖南省××法院。上海市××法院于2010年10月28日作出（2010）×民二（商）初字第1768号《民事裁定书》驳回了上诉人的管辖异议。其理由是：本案系争的合同是承揽合同，承揽合同的履行地在加工行为地即被上诉人营业地上海市××区，因此上海市××法院有权管辖。

因此对本案系争合同性质的认定，成为本案管辖权争议的焦点。我们认为本案系争的两份合同应当都是买卖合同而不是承揽合同。理由如下：

1、买卖合同的特征

我国《合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”因此，买卖合同的特征履行是“出卖人转移标的物所有权于买受人”，买受人支付价款的原因为从出卖人处获得标的物的所有权。

2、承揽合同的特征

我国《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理……”因此，承揽合同的特征履行为“承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果”，且《合同法》该条将其对价明确表述为“报酬”，表明承揽合同中承揽人的义务主要指向“劳务和其他服务”，是凝结在“工作成果中的劳务和其他服务”，是非物质的。

3、容易混淆的情形

随着产品的技术复杂程度提高，大量的买卖合同中，出卖人在出卖产品的同时在合同中约定有出卖人有提供一定劳务、服务的义务，且往往这种劳务、服务是按照买受人的要求完成的（为陈述需要本上诉状将这类买卖合同称为“附服务买卖合同”）。如空调买卖协议中，销售商提供上门安装服务；羽毛球拍经销商销售羽毛球拍时，按照买受人的要求上线、缠手带，等。因此，如果认为凡是按照相对方的要求完成工作的合同就是“承揽合同”的观点是错误的。“承揽人提供材料的承揽合同”中承揽人除提供劳务、服务义务外，还负有将产品所有权转移给定作人的义务。因此，“附服务买卖合同”和“承揽人提供材料的承揽合同”中，供应货物一方既要履行转移标的物所有权于相对方，又要提供劳务或其他服务。所以，司法实践中“附服务买卖合同”容易与“承揽人提供材料的承揽合同”混淆。

4、区分的标准

根据我国《合同法》关于买卖合同和承揽合同定义的规定，“附服务买卖合同”中供应货物一方的主要义务是转移标的物所有权，提供劳务或其他服务不是其主要义务，因此其对价的主要部分为货款，劳务和服务报酬只占对价的小部分甚至是免费的。“承揽人提供材料的承揽合同”中供应货物一方的主要义务是按照定作人要求提供劳务，尽管最终将劳务凝结在工作成果中一并转移，承揽人获得价款的主要部分为“报酬”，材料的对价不占价款的大部分。因此，区分“附服务买卖合同”和“承揽人提供材料的承揽合同”的标准应当是转移标的物所有权还是提供劳务、其他服务在特征履行中占主导地位；对应的是，价款的性质也是重要的判断标准，价款中是“货款”还是“报酬”占主要部分将决定合同的性质。如果合同的特征履行中转移标的物的所有权为主，价款中主要表现为“货款”，那该合同应当为买卖合同，反之为承揽合同或其他服务合同。

5、参考依据

为了明确区分买卖合同”和“劳务、服务合同”，《联合国国际货物销售合同公约》（1980年4月11日）第三条第（1）款规定：“供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同，除非订购货物的当事人保证供应这种制造或生产所需的大部分重要材料。”第（2）款规定：“本公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其他服务的合同”。因此，买卖合同中，供应货物一方在转移货物所有权的同时履行一定的劳务或其他服务的行为并不影响合同的性质，只有当供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其他服务时，合同性质不被认定为买卖合同，而被认定为“劳务或服务合同”。《联合国国际货物销售合同公约》的前述规定有利于帮助我们正确理解和适用我国《合同法》关于买卖合同与承揽合同的规定。

6、本案合同的定性

本案系争的两份合同，货物供应一方被上诉人，既要履行供货的义务（即转移标的物所有权于上诉人），又要按照上诉人的要求履行加工货物的要求。因此，该两项义务的主次将决定合同的性质。

两份合同的“第二条合同产品的名称、数量及报价表”中均对各种产品的所有权转移对价，即“货款”的单价和计算方式，以及各种加工服务的单价和计算方法都作出了明确的约定。通过两种义务对价的单价和计算方法的比较可以看出，加工费（即加工承揽报酬）在合同总价的比值不到15%，是相当小的。被上诉人于2010年8月3日送至上诉人工地的货物结算结果为：石材货款为328897.554元，加工费为54300元，到货总金额为383197.814元，石材货款占比85.8%，而加工费占比仅14.2%。

本案系争合同的特征履行中转移标的物的所有权（即销售货物）占绝对主导地位。因此本案系争的合同应当认定为买卖合同，而不是承揽合同。

7、结论

本案系争的合同是买卖合同，同时该两份合同均约定“甲方（上诉人）工程所在地一楼交货”，即合同履行地在甲方工程所在地湖南省××市××区××路×号。两份合同第十五条第1款均约定发生争议“协商不成，可向合同履行地人民法院起诉”。因此，对本案有管辖权的法院只有湖南省××市××区人民法院，上海市××区人民法院对本案没有管辖权。因此，上海市××法院的裁定是错误的，