在建工程性质期待物权法突破

　　本期嘉宾：杨立新 中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、教授

　　  朱树英 上海市建纬律师事务所主任、《建筑法》修改起草小组成员

　　王 轶 北京大学法学院副教授、《物权法》（草案）专家组成员

　　话题背景

　　如何看待建筑市场中存在的在建工程的法律性质，一直是建筑行业、法律界普遍关注和争议的问题。很多业内人士指出，由于在建工程法律性质我国法律规定尚不明确，从而导致了建筑行业领域中种种法律和社会问题，诸如拖欠工程款、拖欠民工工资、在建工程的抵押难题等等。权威部门公布的数字表明，我国在建工程的拖欠款累计达到3365亿，该问题的解决牵扯到近四千万建筑行业从业人员的生存问题。

　　随着物权法立法进程的推进，不少业内人士提出希望此次物权立法能在该问题的解决上有所突破。为此，本报公司法务专刊特邀请有关专家围绕“在建工程的法律性质”展开讨论，以期推动该问题的解决。朱树英杨立新 王轶

　　议题一

　　在建工程是否是法律意义上的“物”

　　主持人：建设工程的施工过程，是将钢筋水泥等建筑材料进行物化的过程，在建工程是否已经构成了一个完整法律意义上的独立的“物”？

　　杨立新：在建工程并不是钢筋和水泥等建筑材料的组合物，而是实实在在的具有法律意义的物。对此，是没有任何怀疑的，它的法律属性就是不动产，就是独立的物。因此，在建工程也有所有权，是由在建工程的所有人享有所有权。应当注意的是在建工程的特殊性，就是这种物不是建筑物的最终形式，还不能取得物权登记，因此它的转移、转让都受到一定的限制。

　　王轶：民法上的物与人们日常观念中的物不完全一样。民法上所谓物，通常需要满足以下条件：第一，一般须存在于人体之外；第二，主要限于有体物；第三，能满足人的需要；第四，具有稀缺性；第五，必须能为人所支配；第六，须独立为一体。在建工程完全满足前述条件，可以成为市场经济条件下独立的交易对象，应属民法上的物。其与已完工建设工程仅在经济价值的大小上存有区别。

　　朱树英：在建工程与商品房不是一个概念，在建工程本身并不是一种不动产。在建工程属于一种特殊的加工承揽物品。最高院黄松有副院长就《建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答《法制日报》记者问时，也是这个观点。此说的法律依据是合同法第287条。在合同法分则体系中，第15章是《承揽合同》，紧接后的第16章是《建设工程合同》，该章的最后一条即第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”而作为承揽合同，其标的物是被加工的、正在形成中的期待物，而不属既定的、法定的物。在建工程必须通过竣工验收、备案，方可形成物权。因此，在施工过程中，在建工程并不是已经形成的物，其法律意义上的完整的物权是不成立的。

　　议题二

　　施工单位能否将在建工程进行留置

　　主持人：一些建筑行业的业内人士提出，建设工程合同也是一种加工承揽合同，承揽人为工程实际占有人。在建工程在未交付建设单位以前，特别是在全部或大部分垫资施工的前提下，建设单位拖欠工程款，承包单位或施工单位可以将在建工程进行留置。对此您怎么看？为什么？

　　杨立新：建设工程合同当然是加工承揽合同，但它不是一般意义上的，而是特殊的加工承揽合同。因此合同法对其专门进行规定，而不是适用一般的加工承揽合同的规定。留置，按照担保法第82条规定，应当适用于基于保管、运输、加工承揽合同对动产的占有，不包括不动产的占有，因此，不适用于建筑工程承包合同。但是有一条，就是合同法第286条规定，实际上相当于不动产的留置，只是没有这样说而已。这就是“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这样对垫付工程款的施工单位、承包单位的受偿权有了必要的保护。因此不必再专门规定或者强调在建工程的留置权问题了。

　　王轶：建设工程合同的确属于特殊类型的承揽合同。在合同法起草的过程中，曾经一度将其规定在承揽合同中。后考虑到我国实践中围绕建设工程合同存在不少问题，方将其作为一种独立有名合同加以规定。为担保承包方的工程款债权，合同法第286条已经确认了建设工程承包方的法定优先权，该项权利与所谓不动产的留置权在功能上并无本质区别。这里所谓的“建设工程”就应当既包括已完工建设工程，也包括在建工程。

　　朱树英：既然建设工程合同是一种特殊的加工承揽合同，那么加工人或承揽人在加工过程中是加工物的实际占有人，而委托人即发包人此时并非在建工程所有权人。理由有二，其一，加工过程中的加工物处于半成品，不存在所有权问题；其二，委托人尚未结算支付所加工的物的对价，